比较与定位中国法上旅游辅助服务者概念与责任体系解构.pdfVIP

旅游学刊第27卷2叭2年第12期 比较与定位：中国法上旅游辅助服务者概念与责任体系解构 张力毅 (南京大学法学院，江苏南京210093) [摘要]《旅游纠纷司法解释》首倡“旅游辅助服务者”之概 旅游经营者及其辅助人的诸多法律纠纷，如何处理 念，惟其概念内涵与比较法上之履行辅助人相比已有了很大 三者之间的关系一直是实务中的难题。为解决这一 的限缩!要求旅游辅助服务者必须与旅游经营者存在合同关 问题，2010年10月26日，最高人民法院发布了《关 系，且公共交通之提供者亦不在概念的辐射范围内。而当旅 于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》 游辅助服务者提供瑕疵给付侵害旅游者权利之时，涉及三方 (以下简称《旅游纠纷司法解释》)，其于第1条第3 间的权利义务关系殊为复杂：旅游经营者向旅游者承担违约 款首提“旅游辅助服务者”的概念，并通过此概念的 责任，旅游辅助服务者向旅游者承担侵权责任，旅游辅助服 展开与相关规则的设计力图厘清旅游者、旅游经营 务者向旅游经营者承担违约责任。因旅游经营者可凭借合 者和旅游辅助服务者三者间的法律关系。笔者之问 同进行追偿。故旅游辅助服务者往往是最后的责任承担者， 题亦由此产生：在以德国为代表的潘德克吞民法体 因此，旅游经营者和旅游辅助服务者对旅游者承担的是不真 正连带责任，旅游者在诉讼中只能择一提起。 系中，债之履行辅助人的概念早已有之，我国法上旅 【关键词]债之辅助人；旅游辅助服务者；瑕疵给付；不真正 游辅助服务者又该如何定位?是否属于履行辅助入 连带责任 这一债法中的一般概念在旅游合同中的特别规定? [中图分类号】F59 其概念的辐射范围如何?而于司法实务之常见案件 [文献标识码]A 类型，即由于旅游辅助服务者向旅游者提供瑕疵服 [文章编号]1002—5006(2012)12—0033一07务而致其人身、财产损害时，旅游辅助服务者与旅游 Doi：10．3969／i．issn．1002—5006．2叭2．12．004 经营者的责任该如何界分?笔者希望通过比较法研 读、学说归纳、案例整理，更好地解构我国法上旅游 一、问题的提出 辅助服务者的概念与责任体系。 因旅游经营者在其履行合同过程中所涉及的给 二、创新还是回归：旅游辅助服务者的概念内涵 付内容往往十分庞杂，常需向旅游者提供包括交通、 (一)比较法观察：“为债务履行辅助人负责”规 餐饮、住宿、娱乐等内容的综合性服务①。但旅游经 则之确立与我国之扬弃 营者的经营范围毕竟有限，故“就有关旅游服务之 债之相对性原则为债法之基石，因此在合同履 各个给付，非必亲自张罗提出，盖在此事实上不可 行过程中，由债务人亲自履行固属应当。但除非合 能，也没有其必要性，通常系透过各种给付提供人为 同有特别约定或者合同本身不适合由他人履行，应 之”。1o。例如旅游经营者可以向运输公司租赁车 承认债务之履行可假手他人为之，即“通常，债务人 辆，与酒店统一预订房屋，通过以上从业者依约向旅 不需要自己实施履行行为，其可以使用辅助人，并且 游者提出给付以更好地履行