法官如何找法法律发现的失范与规制-中国民商法律网.pdfVIP

法官说法 法官如何“找法”：法律发现的失范与规制 余德厚 程 立武* 摘要 法律规范是司法三段论的大前提，寻找案件应适用的法律规范的行为即为法律发现。由于裁判者对法律发现价 值和作用的忽视，使得法律发现在实践中呈现出一些失范现象。法律发现的失范本质上是审判权运行的失范，导致法律 发现失范的原因主要是法官找法思维方法上存在偏差以及未处理好审判权和诉权的关系。要预防和纠正法律发现上的 失范行为，需要针对上述两个原因分别进行规制：一是在找法思维方法上抑制“造法”，扩张找法。二是在制度构建上限 制审判权，扩张诉权。 关键词 法律发现 失范 规制 〔 〕 寻找裁判大前提的行为被有的学者形象地称为 要“ 目光在事实与规范间往返流盼”。 4 在这个辩证认 〔 〕 “找法”， 1 也称为“法律发现”。 学界对法律发现的定义 知过程中，法官的知识储备、理论素养、经验、阅历、直 〔 〕 还存在争议， 有人认为法律发现是法律适用的基础和 觉等因素都会对找法起到潜移默化的作用。 5 前提；有人认为法律发现是法律适用的一种方法，属于 在立法上，法律对案件事实的查明规制较多，针对 与法律解释、 法律论证等并列的法律方法； 还有人认 法律发现的规定较少，因而，法官在裁判时也往往把法 〔 〕 为，法律发现是法官寻找案件裁判大前提的司法过程。 2 律规范规定的要件事实的发现放在第一位， 法律发现 〔 〕 本文在此不作展开探讨， 将法律发现定义为法官裁判 被认为是要件事实查明后的水到渠成。 6 不可否认，案 〔 〕 过程中寻找案件应适用的法律规范的行为。 3 法律发 件事实的发现是法律发现的基础， 但单就法律发现来 现的结果表现为裁判文书中援引的法律依据， 其与法 说， 其相对独立性及价值并没有引起立法者和司法者 律适用的区别在于它只是“发现”大前提，尚未涵摄出 的足够重视，导致实践中出现较多失范现象。 裁判结果。法官是专司法律的职业人，终日游走于浩瀚 （二 ）法律发现 失范现象 的类型化 如海的法律之中，找法对法官而言会是个问题吗？ 对法律发现的失范进行类型化归纳有利于问题的 一、实践考察：法律发现的失范现状 集中呈现和深入剖析。 需要说