追及主义抑或转让价金代位主义--基于《物权法》第191条.pdfVIP

不动产琶i己 ■ 刁其怀 成都市房屋产权登记中心 追及主义抑或转让价金代位主义 基于 物权法 第 191条 《物权法》第 191条是否规定了抵押权的追及 效。”但是这并不能推导出，经抵押权人同意的抵押 性 ，学术界争议较大 ，比较有代表性的观点如下 ： 物转让 ，抵押权即失去追及力。由于该条对抵押权 第一种观点认为，从 《物权法》的相关规定来看，并 的追及力并无明确文字性规定 ，因此 ，只能从解释 没有承认抵押权人的追及权。一方面 ，如果承认抵 论上进行论证。 押权人享有追及权，就没有必要要求抵押人转让抵 押财产时取得抵押权人的同意 ；另一方面，取得抵 一 、 《物权法》第191条的解释论 押权人的同意以后，转让抵押财产的价款应当提前 根据不动产物权变动公示要件主义，抵押权的 清偿或提存，这实际上也已经替代了追及权的行使。 消灭需要履行注销程序，仅仅是抵押权人的同意而 第二种观点认为，抵押权是对抵押财产交换价值的 不在登记簿上注销抵押权的，抵押权仍然存在，抵 支配权，对抵押财产具有追及效力 ，抵押人处分抵 押权仍然附在抵押物上。2006年，成都曾有一案例， 押财产的，受让人取得抵押财产的所有权 ，并不影 某开发商将出让方式取得土地使用权抵押给银行贷 响抵押权人的权利，抵押权人仍可以对受让人取得 款，在地面建筑物达到—定形象进度后，向房管部门 的抵押财产行使抵押权。 申请房屋的预售许可，房管部门经审核开发商提交的 笔者认为，持否定抵押权具有追及力的学者有 要件符合预售许可的法定条件，同时还要求土地抵 一 个理论预设 ，即先人为主地把抵押权人的同意和 押银行出具同意开发商销售的书面证明材料，房管部 抵押权的追及力对立起来，认为两者不可并存。从 门遂为其办理商品房预售许可证，后房屋销售完毕， 比较法的角度来看，虽然承认抵押权具有追及力的 并进行了台同备案。现开发商未在规定时间内偿还银 大陆法系各国都允许抵押人自由处分抵押物，无需 行的借款，银行起诉至四川省高院，开发商认为，该 事先征得抵押权人同意，比如我国台湾地区民法典 土地上已修建房屋并销售备案，且该销售行为已经 第867条规定 ：“不动产所有人设定抵押后，得将不 银行同意，因此银行对土地抵押权应当失效。但省高 动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响”。《德 院并不支持开发商的这一辩解，判决开发商应于判 国民法典》第 1136条规定：所“有人对债权人约定 决生效之El起 15日内偿还银行借款，银行依法享有 承担土地不转让或不再设定义务负担者，其约定无 该宗抵押土地的优先受偿权，开发商不服，上诉到最 47 不动产登i己 高院，最高院维持原判 (参见四川省高级人民法院民 以抵押人转让抵押财产征得抵押权人同意的义务，按 事判决书[2006]川民初字第72号)。 照否定论者的推理，在抵押人不履行该义务的情形 物权本质上是一种人对物的直接支配权，无论 下’抵押权具有追及力，而在抵押人履行了该义务的 标的物为谁所控制，只要作为物权的标的物存在 ， 情形下，抵押权却没有追及力，抵押权人权益保护却 物权人即可依己意志追及物之所在，从而实现其权 更不力，岂不有违立法 目的。根据登记记载的公示力， 利。物权的追及力正是渊源于物权的支配性。抵押 受让人明知抵押物上存有负担仍愿意受让的，当然 权作为物权之一种 ，是债权人因抵押关系而对抵押