劳务派遣用工之判定.docx

劳务派遣用工之判定■侯玲玲徐增鹏案情简介■原告诉称，2012年5月1日被浩洋物业公司招聘为工人，派遣到重庆市某区人民医院从事护工工作。原告服从用人单位和某区人民医院的双重管理，每月每天出勤，工资1500元。在2013年7月，浩洋物业公司终止了与某区人民医院保洁服务合同。原告继续在原工作岗位和原工作场地上班，直到荣丰保法公司发放工资才知道荣丰保法公司是新用人单位。2013年8月，某区人民医院撤销原告工作的支持中心部门，没有单位支付经济补偿金。原告请求判令：被告荣丰保洁公司支付经济补偿金2250元；第三人某区人民医院承担连带责任。被告荣丰保洁公司辩称，其在2013年7月3日才承包某区人民医院支持中心保洁服务工作，只是代发工资，原告具体由某区人民医院管理。原告之前在浩洋物业公司工作，之前的经济补偿金应由浩洋物业公司支付。原告要求将在浩洋物业公司的工龄合并到被告单位没有法律依据，不应支持。第三人某区人民医院辩称，第三人是通过招投标将支持中心外包出去。外包之后，具体由外包公司招人用人，第三人与原告没有劳动关系，不应承担责任，请驳回原告的诉讼请求。①本案焦点是被告荣丰保洁公司与第三人某区人民医院是外包还是派遣的甄别问题。2013年7月1日实施的《劳动合同法（修正案）》以法律形式加强了对劳务派遣业的管制，修改之后的《劳动合同法》第六十六条明确规定，劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。人力资源和社会保障部于2014年1月26日公布了《劳务派遣暂行规定》（2014年3月1日实施），进一步明确了“临时性、辅助性和可替代性”，规定用工单位使用劳务派遣用工总量控制在10%以内。用工总量10%的基准比“三性”对劳务派遣业的影响更大。为了规避《劳动合同法》规定，许多劳务派遣公司纷纷调整业务，将原来的劳务派遣协议改为外包协议。除此之外，还有一些非派遣业公司与其他公司签订外包协议，诸如保安公司与企业签订的保安外包协议等。实践中，某些外包用工和派遣用工非常容易混淆。本案中，劳动仲裁裁决认为，区人民医院与荣丰保洁公司签订了保洁外包合同，是外包关系，第三人不承担连带责任。而法官观点认为，劳务派遣最主要的特征就是雇用与使用的分离。区人民医院虽然与浩洋物业公司和荣丰保洁公司签订了保洁外包合同，但是，两公司并没有将原告派到保洁工作岗位工作，而是将原告安排到区人民医院的支持中心从事护工工作，由区人民医院直接管理、监督和指挥，三方的关系很明显符合用人单位用人不用工，用工单位用工不用人的劳务派遣关系的特征，由此三方为劳务派遣法律关系，对经济补偿承担连带责任。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。由此引发了问题：劳务派遣用工判定标准是什么？■劳务派遣用工关系本质我国《劳动合同法》之前，“劳务派遣”往往被认为劳务派遣机构对要派机构提供劳动服务行为，要派单位仅和派遣单位存在民事上的劳务关系，与派遣劳动者无任何关系，也就2014.0747争议处理专栏协办单位中国劳动法学研究会专家顾问中国劳动法学研究会秘书长王文珍研究员｜以案论法｜机构和派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。因为劳动合同的存在，派遣单位成为用人单位，享有用人单位的完整职能。派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，正是派遣单位作为用人单位行使劳动力支配权的表现。派遣劳动者为用工单位提供劳动亦是在履行对用人单位的劳动给付义务。所以，劳动合同不直接涉及第三人，不能认定为利他合同。第三，用工单位基于劳务派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系。派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位，完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权，必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。劳务派遣单位的雇用与用工单位的直接使用构成了一个传统意义上完整的劳动关系，所以，用工单位应履行其用工义务和用工责任。《劳动合同法》第六十二、第六十三、第六十四、第九十二条明确规定了被派单位的用工义务和用工责任。不需要承担任何责任。实际上，劳务派遣的特殊之处在于，劳务派遣劳动者要完成派遣工作，必须在要派机构的组织内，由要派机构分派任务和监督指挥，其工作是要派机构业务工作的组成部分，而“指挥命令”则是劳动关系“从属性”的根本标志，这也是导致人们争论“谁是派遣劳动者雇主”的重要原因。可以说，劳务派遣中，派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用。派遣客体是“劳动者或其蕴涵的劳动力”，派遣劳动者为要派单位提供的是“从属性劳动”，决不是