对中国计算机软件专利制度的审思.docVIP

对中国计算机软件专利制度的审思 王德夫 武汉大学法学院 X 关注成功！ 加关注后您将方便地在 我的关注中得到本文献的被引频次变化的通知！ 新浪微博 腾讯微博 人人网 开心网 豆瓣网 网易微博 摘????要： 分析计算机软件专利的内涵,包括计算机软件专利的客体、属性、与不授予专利对象的辨析。从《专利审查指南》入手,对中国相关制度进行检视,得出结论为从名称上看,《专利审查指南》仍然避免了使用“计算机软件专利”这样的称谓;未能明确地定义专利法意义下的计算机软件;对于计算机软件专利的态度,该指南的规定是矛盾的;指南对于可以被授予专利权的计算机软件的三条标准未能将“算法”排除在外。对中国计算机软件专利制度进行思考,提出应从法律的层面肯定计算机软件的专利客体地位,设立并完善计算机软件专利制度有益于我国软件企业参与国际竞争,以及应合理地平衡各方主体利益。 关键词： 中国计算机; 软件专利; 专利制度; 作者简介：王德夫(1984-),男,博士研究生;E-mail:wonderful3721@126.com 收稿日期：2014-09-23 Received： 2014-09-23 一、计算机软件专利的内涵 世界知识产权组织 ( WIPO) 1978年发布的《保护计算机软件示范法条》将计算机软件描述为三个部分“计算机程序、程序说明和程序使用的辅助材料”。而我国《计算机软件保护条例》中则将计算机软件定义为“计算机软件及其文档”。其中,计算机程序指的是“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转化成代码化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品”。由此可以看出,一个“计算机软件”实际上是由“计算机程序”和“文档”两部分构成的。但是,在知识产权法范畴内直接套用工程学上的有关定义,并探讨其可专利性及相关问题,则显得不够科学。 ( 一) 计算机软件专利客体 计算机软件包括计算机程序和文档两部分。文档是由程序设计、编程和测试人员书写,用于解释源文件或整个程序,依附于计算机程序,具有特定的格式的说明性文字、符号或图片。计算机文档可以以独立文件的形式存在,也可以附加在源文件中,但文档即便和源文件写在一起也不会当作程序而被执行。因此,文档虽然在形式上是计算机软件不可或缺的一部分,但并不产生任何使用功能上的效果,应属著作权保护客体。但对于“计算机程序”而言,则不能笼统地将其认识为文字作品,或者是如同一些学者那样,虽然承认计算机软件不能仅依靠《著作权法》进行,但是在讨论计算机软件的专利保护时却将计算机软件作为一个整体加以对待。“计算机程序”本身仍是一个笼统而复杂的概念,需要对其进行进一步拆分,才能明确其中“可专利”的部分。 按照我国《计算机软件保护条例》所描述,计算机程序还可以进一步划分为源程序和目标程序1两种。源程序由软件开发人员编写,目标程序则由源程序演化而来,直接被计算机硬件运行。即便对于编程人员而言,目标程序也是无法理解的“天书”。单纯的“0 /1代码序列”的价值只存在于它的形式中,直接阅读或是修改商业软件的机器码是一个在时间和成本上无法承受的负担。因此,通过著作权制度便足够保护以目标程序为主要内容的知识产权了。而事实上,未获授权地对机器码的复制行为也即为典型的“盗版”行为。 对于计算机软件,专利与著作权制度应有明确的界限与分工。对笼统的对象授予专利权会使其处于一种不确定的状态,将计算机软件的文档等说明或设计方案等纳入专利保护范围,扩大了专利权利范围,既会使权利人缺乏有效行使权利的手段,也会无谓地增加其他人的侵权风险。与此同时,专利权人在行使此类范围、性质不确定的权利时也会面临冗长的专利效力争议,其合法利益也往往会因为耗费了大量诉讼成本而受到损害。授予专利的部门和管理专利的部门也将陷入到无休止的行政复议或是行政诉讼中去,会给专利制度的有效运作带来极大的负面影响。计算机软件技术更新换代速度极快,所谓“高级编程语言”也只是一个相对的概念,但计算机软件专利客体的基本特征却是固定的,即“可编程性”,并由此决定何种计算机软件可以被授予专利权。因此,计算机软件专利的客体只应是计算机软件的源程序,即能够由人编写、阅读,并可以被计算机处理的代码序列。 ( 二) 计算机软件专利的属性 专利权的客体是依法可以被授予专利权的发明创造。我国《专利法》中的“发明创造”有特定的含义,是发明、实用 新型和外 观设计的 合称。[1]183计算机软件当然不属于外观设计或实用新型,故而在此仅针对计算机软件应属产品或方法发明专利加以辨析。 我国《专利法》第2条第二款规定: “发明,是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。”由此可见,法律明确规定的“发明”