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法人理论：解释基金财产的法律性质的一条新路 王锴 一、王利明教授的观点： 王利明教授在讲座“银行业务中的物权法问题”（见于民商法网）中提到： “第三，理财产品中投资人把钱转到银行理财装置中以后，发生的是一个信托关系还是委托关系？理财基金的所有人是投资人还是银行？ ????? 要明晰这个问题，先要对理财这个概念做一个具体分析。因为理财活动会发生各种法律关系，我们要区别对待，还不能笼统的说都是发生信托或者发生委托。第一，理财可能发生一种服务合同关系，因为大量的理财活动实际上是一种由银行向客户提供各种投资服务的关系，如果仅仅是一种投资咨询服务的话这个就是一般的咨询服务关系，不发生信托或委托的问题。第二，可能就是一种借贷关系，我个人来说，对于一些理财活动，在理财中要保本付息，凡是明确规定保本付息的，像这种情况实质上，名为投资实质上就是一种借贷。最高人民法院有关的一些司法解释和我们有关的司法实践中实际上也一直是这样看的。凡是要求保本付息的，并不把它看作是一种投资，应该说本质上就是一种借贷关系。第三，如果没有保本付息的这样一种约定，客户把一笔钱放到银行，完全委托银行来进行理财，在这种情况下究竟是发生委托还是信托，现在实际上是有两种不同的看法，委托和信托是不一样的。委托实际上还是一种代理关系，这个钱如果是委托给银行来做理财，那么所有的风险还是有投资人来承担，银行只不过是要以投资人的名义从事各种理财活动，所有权都是投资人的，如果是在委托关系下，所有权都是在委托人那里，所有的风险也都是由委托人最终承担，不管投资成功还是失败，它其实是一个代理关系。但如果是信托的话，就不一样了，当发生信托关系的情况下，这笔钱一旦投到银行，就将要成为信托财产，真正的处置权实际上是在受托人手里。当然我们国家信托法对于信托财产，争议实在是太大了，本来信托财产脱离了投资人以后，到受托人手上，它就成为了信托资产，它不再是投资人的所有物，成为了一种信托财产，最后发生破产的话，它应该作为信托财产来逐步清偿。但是我们的信托法规定这个财产一旦成为信托财产以后，投资人没有处置权，但是最后清偿还债的时候呢，投资人还可以拿走，也不能全部作为信托财产来清偿还债，实际上这里面是很矛盾的。但是因为争议太大，所以现在解释呢，说信托财产究竟是一种什么财产呢？是一个投资人也享有物权，受托人也享有物权的一个财产。解释得很模糊，实际上至少可以这么讲，投资人的财产加入信托财产以后，投资人不再享有处置权。应当由受托人完全的享有对财产的管理和处置权，这就跟委托完全不一样了，而且受托人也要承担一定的风险，不像委托一样，风险都在委托人那里。究竟是委托还是信托，我觉得首先合同要约定，另外作为信托严格的来讲应该有一个登记。当然我们的信托法上在这一点上写的不够明确，实际上应该是有一个登记。所以现在，由于这两种法律关系在实践中没有做非常严格的区分，很多学者认为，在没有特别约定的情况下，应该把它看作是一个委托，因为信托要求的要件更严格。另外是委托的话，对银行是不是合适，可以商量，但是个人以为委托对银行来说风险不是太大，真正的风险实际上是在投资人那里。????? ????? 第四，投资人的钱如果是转到了基金公司在银行的账户里面，这个钱究竟是由投资人所有，还是基金公司所有，还是银行所有？ 对于这个问题首先我们还是要区分两种法律关系。其一就是投资人和基金公司之间的关系，投资人的钱存入基金公司，这个时候所有权是不是发生移转。我觉得投资人把钱存入基金公司，和存款人把钱存到银行还是不一样的，区别就在于，投资人把钱存入基金公司是要发生信托关系，在产生一个法律上的信托关系，这个时候就要完全按照信托法的规定来处理了。刚才我也谈到，根据我们的信托法，实际上现在解释的就是，投资人把钱投到基金公司以后，发生的实际上就是投资人和基金公司都对这笔钱享有物权，现在采取的是模糊的解释，也可以说是叫双重物权。大家可以看一下《投资基金法》第6条明确规定首先确定基金财产独立于托管人的个人财产的，就是投资人把钱投到基金公司以后，这笔钱与你投资前的个人财产区分开来，不能说还对它享有完全的所有权，不是这样的，这个钱已经进入到基金财产了，它首先确认了这个原则，所以投资人按照第6条不能把基金财产归入其个人财产，再把它当作个人财产来看待，但是另一方面，它又规定，如果基金托管人被依法解散依法撤销或依法管理清算等等，也不能把基金财产完全作为基金公司的财产来清算，它又在一定程度上承认基金托管人对这个财产享有一定的权利，另外根据这个法律规定，基金托管人或说基金投资人，他对投入到基金公司的财产，仍然享有一定程度的支配的权利，所以信托很复杂,不能这样笼统的讲他的所有权完