关于房屋建设工程转让合同公证的法律思考研究.pdfVIP

关于房屋建设工程转让合同 公证的法律思考 上海市普陀区公证处沈宗仁 随着房地产市场的不断发展，上海已较全面地制定了一系列规范房 地产市场的地方性规范，这对促进房地产市场健康发展起到了积极的作 用。但由于立法相对于市场发展的滞后性以及市场经济的复杂性，房地 产市场还有许多难点和热点仍需要研究和分析，需要立法来规范，笔者 现就房屋建设工程转让合同公证实践中遇到的问题谈一些看法。 上海市房地局于1998年7月印发了《上海市房屋建设工程转让试 行办法》，这对上海的房屋建设工程转让行为起到规范管理的作用。该 办法列举的房屋建设工程转让方式主要有六种，其中“买卖”、“交换”、 “赠与”和“以房屋建设工程抵债”等方式，因不涉及到投资主体的变化 仅是房屋建设工程的转让，按该办法条款执行是能够起到规范转让行 为的作用；然而“以房屋建设工程作价出资或作为合作条件，与他人成 立企业法人，房屋建设工程权利随之转移的”和“因企业兼并或者合并， 房屋建设工程权利随之转移的”这两种转让方式，由于涉及到公司法和 房地产管理法规，故该办法难以对这类转让行为进行规范和管理。由 于目前我国的《公司法》和《城市房地产法》之间缺少必要的衔接，并且 一些房地产公司在运作中带有明显的参建、联建痕迹，所以在涉及到因 投资主体变化而引起房屋建设工程转让的合同中，许多做法不规范，条 款中隐藏着纠纷。下面对公证实践中遇到的情况进行分析： 一、名为房屋建设工程转让实为股权转让的情况 如A公司(土地方)与B公司(出资方)就联合开发某房地产项目 ·J29· 成立了C公司(项目公司)，该项目进入施工阶段不久，B公司因故退出 该项目的开发，接盘的房产商D公司在转让合同中提出，先由c公司 与其签订该房屋建设工程转让合同，合同中不对A公司的利益进行补 偿，然后再要求A公司与其签订新的合作开发协议。这种转让方式既 违反了法律的规定，也损害了A公司在该项目中的经济利益。根据我 国城市房地产管理法和公司法的规定，进行房地产联合开发的方式只 能成立相应的有限责任公司或股份有限公司，即土地使用权所有人以 土地作价人股的方式与其他投资人合作，成立房地产企业进行相应的 开发经营活动。因为在该房地产项目的开发中，B公司要求退出，仅是 将其在c公司中的股权进行转让，而不是B公司将其在C公司中投资 的财产进行转让。股权是股东基于自己对公司的投资而享有相廊获得 利润的权利，同时也包括参与公司经营、管理的权利，但股东对其投在 公司的财产不再具有所有权。因而股权的转让是投资人在公司中权利 的转让，而不是其投资之财物的转让。D公司将B公司的股权当作房 产项目来转让，其提出的转让合同必然导致纠纷的产生，也难以操作和 实现。 二、名为接盘投资实为融资的情况 如A公司(土地方)与B公司(出资方)为开发某地块成立C公司 (项目公司)，B公司因资金周转困难提出转让其在C公司的股权，D公 司同意受让B公司在C公司中的股权，投资参与该地块的开发。D公 司在合同条款中提出：A公司负责C公司及开发项目的变更手续，负 责项目的实施；D公司负责资金投入及监督，并规定D公司投资期限 为3年，采用定额回报的方法，按年回报率7％计算，3年还本；B公司 要求按以上条款来修改c公司章程。该合同明显违反了公司法和金 融法规及房地产法规。公司法规定，股东以其出资额为限对公司承担 责任，并按出资比例分享利润和分担风险及亏损；我国金融法规禁止企 业间融资；房地产法规也禁止采取这种方法进行房地产开发。但是由 于房地产地块的开发需要大量的资金投入，而且投资风险大，现在许多 房地产开发项目的土地方由于资金缺乏，对投资方的任何条件都迁就， ·130· 而投资方虽有资金但又怕投资风险．往往在投资开发合同中提出保底 条款或定额回报的条款，这种做法既违法，又不安全，极容易产生纠纷。 三、名为投资入股实为参、联建的情况 如A公司在某房地产项目的开发中由于资金困难与B公司联合 开发，成立了C公司(项目公司)。在成立项目公司的合同中规定：A 公司按双方约定的比例承担该项目中相应建设面积造价及前期开发、 市政配套的费用；B公司则承担其余面积的造价及前期开发、市政配套 的费用。双方还另订补充协议，对上述面积的房屋具体分割及各自销 售作出约定。这