劳动派遣关系中的雇主替代责任.doc

劳动派遣关系中的雇主替代责任 问题研究 一、问题的提出 当代世界经济高速发展，经济环境快速变迁，与此同时，竞争也日益激烈。为了提高企业竞争力，所有的企业不约而同的将效率和收益奉为首要目标，强调对有限的资源进行充分、合理的利用。在经济结构变化的背景下，固定雇员的工作时间和地点的传统工作形态因缺乏弹性而不能满足雇主的需要，于是，非标准劳动关系应运而生。“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。劳动派遣正属于非标准劳动关系。在劳动派遣中，派遣方和受派劳动者签订劳动合同，派遣方和要派方签订劳动派遣合同，派遣方将受派劳动者派到要派单位工作。对于要派方来说,这种用工模式一方面节省了企业的雇佣成本,一方面满足企业临时用工、弹性用工的需要；对于派遣方和受派劳动者来说，这种用工模式又可以增加就业机会，故劳动派遣是满足派遣方、要派方和受派劳动者各方利益的用工模式。随着我国产业结构的调整，我国从计划经济转向市场经济过程中，市场竞争逐步形成，经济环境逐步开放，也孕育出了劳动派遣这一非标准劳动关系。新通过的《中华人民共和国劳动合同法》结束了存在已久的劳派遣制度存废之争，并以专节11个条文初步确立了我国劳派遣基本法律制度，为这一用工模式的健康发展奠定了法律基础 （一）派遣方与要派方之间是劳动派遣合同关系 在通常情况下，派遣方首先与要派方订立劳动派遣合同，约定双方的权利义务关系，如关于派遣岗位、派遣人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及对于违纪受派劳动者的处理等。对于劳动派遣合同的性质，很明显，劳动派遣合同不是劳动合同，因为劳动合同的一方必须是劳动者。有学者认为是传统民事合同性质，应由合同法来调整。笔者不同意这种观点。虽然劳动派遣合同从形式上看符合民事合同关系的特征，但不属于民法上的合同关系。其一，劳动派遣合同的标的是受派劳动者劳动力的付出。而劳动力不同于一般的商品，它不仅具有财产属性，还具有人身属性。劳动力与劳动者的人格具有不可分的特点，如果将劳动力作为民事合同的标的，是有损于劳动者的独立人格的。故劳动派遣合同不宜由传统民法来调整，而应由劳动法调整；其二，劳动派遣合同规定的劳动报酬、派遣方和要派方之间约定的权利义务的分配等必须符合劳动法的规定。这些强制性规定和公权力的介入有悖于民法上平等自愿、意思自治等基本原则。因而，笔者认为劳动派遣合同应当是劳动法上的一种特殊合同，并有待于今后在劳动法领域的立法中予以进一步规制和完善。 （二）派遣方与受派劳动者之间是由劳动合同关系确立的基础劳动关系 德国等许多国家的劳动派遣相关立法均规定，派遣方须与受派劳动者订立劳动合同。我国《劳动合同法》第58条也作出了同样的规定，并要求此劳动合同中除了应当载明一般劳动合同所应具有的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。；劳动合同的内容涉及到劳动派遣合同，劳动合同的履行也涉及要派方。但是，尽管派遣方与受派劳动者之间的劳动合同具有一定的特殊性，但究其本质还应是劳动合同。首先，它反映的是有从属关系的双方当事人订立的以劳动的给付为内容的合同；其次，它突出体现了当事人意思自治与符合国家劳动立法的结合；再次，它是诺成、有偿合同；最后，它属于继续性合同，而非一次给付可以实现的，这些都满足劳动合同的基本特点。劳动法学界多数学者亦认同派遣方与受派劳动者之间存在劳动合同关系。 （三）要派方与受派劳动者之间的关系为衍生劳动关系 要派方与受派劳动者之间的关系十分特殊和复杂，也是劳动派遣关系问题中的关键点。很多学者虽然承认作为实际用工单位的要派方要承担一定的义务，例如保障受派劳动者安全卫生条件的义务，但否认要派方与受派劳动者之间存在劳动关系。他们认为，首先，要派方与受派劳动者之间没有订立劳动合同，因而他们之间的劳动关系缺乏法律上的依据；其次，要派方享有的权利和承担的义务并不是一个典型意义上的雇主享有的完整的权利和承担的完整的义务，因为权利和义务不完备而不符合劳动关系。笔者不认同这种观点。首先，劳动合同并不是劳动关系成立的必要前提条件，劳动法承认事实上的劳动关系；其次，与典型意义上的雇主权利和义务不符也不能得出不存在劳动关系的结论，这正如在派遣方与受派劳动者之间的权利和义务也同样不完备，但也不能否认他们之间的劳动关系一样。 如上文所述，受派劳动者基于劳动合同向要派方提供劳务，要派方可行使用工职能来指挥、命令受派劳动者完成任务，要派方与受派劳动者之间存在从属关系、用工关系是显而易见的。这种在实现劳动过程中发生的劳动者与劳动使用者之间的关系完全符合劳动关系的特征。要派方作为雇主，其权利和义务与典型意义上的权利和义务不一致，这只表明它是一种特殊的劳动关系，而不能否认其劳动关系的本质。 不承认要派方与受派劳动者之间存在劳动关系的学者大多认为两者之间是劳务