商业贿赂案件中_违法所得_认定计算的探讨.docx

商业贿赂案件中“违法所得”认定计算的探讨文 ／ 吴发龙 黄爱娟（作者单位 广州市工商局）在工商行政执法实践中，违法所得（或非法所得）的认定和计算问题一直是个难点，2008 年 出台、2009 年施行的《工商行政管理机关行政处 罚案件违法所得认定办法》（以下简称 《认定办 法》）为这一难题提供了统一认定计算标准，大大 方便了基层执法工作。 然而，执法实践中的问题 千变万化，如何理解和运用《认定办法》是工商行 政处罚必须面对的一个问题，本文仅就现实中商 业贿赂案件违法所得问题的一些难点进行思考。扣的方式取得合同， 销售给乙公司一台挖掘机。如果要扣除人工工资， 那么扣除哪些人的工资， 是车间工人吗，那么业务部门、财务部门的人工 要不要扣除？ 车间工人一个月不止生产一台挖掘 机，那扣除多少比例的人工算合理？正因为计算的困难， 制度规定和实践操作中 都不扣人工工资，但是这样也有一定的问题。 比如 某计算机软件公司， 通过给付回扣的方式拿到一 单 100 万的业务，当事人集合所有员工的智慧，开 发了一个软件，该单业务中除了员工工资，当事人 没有其他任何成本，如果不扣除人工，那么这 100 万就要作为违法所得全部没收， 当事人觉得不公 平。 但是《认定办法》第五条规定 ，违法提供服务 的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项 服务中所使用商品的购进价款计算， 该案件中又 不存在商品购进款，现实中如何处理？4． 没有任何票据证实下， 如何计算违法所 得？ 现实中，有些企业出于各种原因，没有开具正 式的发票，甚至有些是口头合同，连送货单都没 有，在没有任何票据支持下，如何计算当事人的 违法所得？5．一次性购 进 、 但 属于 长 期 消 耗 品 的成 本 ， 如何计算支出？ 如：甲公司通过给付乙公司采购 员回扣的方式取得合同，合同金额 10 万元，甲企 业为了完成订单， 购买了一台价值 100 万的设 备，但是这台设备是可以长期使用的，那么在计 算当事人商品购进款时，如何计算当事人成本？6．反向商业贿赂中，如何计算违法所得？ 反向 商业贿赂并非法律术语， 而是实践执法中的一种 俗称，指的是经营者在购买商品时进行商业贿赂。一、问题的提出1．如何理解总则和分则的关系。 《认定办法》 第二条给出了违法所得认定的基本原则是：以当 事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的 全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当 的合理支出， 为违法所得。 即违法所得＝违法收 入－合理支出，这是一般性规定。《认定办法》第三 条至第八条的分则针对六种不同性质案件给出 特殊性规定。 总则与分则的关系，一般性规定与 特殊性规定具体如何运用？2．违法收入是否包括应得？如：甲企业通过给付乙公司采购员回扣的方式取得合同，合同金额 10 万元，但截至立案时，乙公司的货款只给付 了 8 万元， 那么甲企业的违法所得是 8 万还是10 万？即违法所得是否包括已得和应得？3．合理支出是否包括人工、水电、租金？ 《认定办法》第二条的总则提到扣除合理支出，这里 是否包含人工工资？ 分则中列举的都没有提到扣 除人工工资，实践中如果要扣除人工工资也是难 以操作的。 如：甲公司通过给付乙公司采购员回54工商行政管理 2011.22律实务· 研究如：甲企业从事机械设备生产的，为了低价购进原材料， 通过给付回扣的方式向乙企业购进了 5 万 元螺丝钉，那么如何计算甲企业的违法所得？按照 《 认 定 办 法 》， 违 法 所 得＝ 违 法 收 入－ 合 理支出，违法生产商品的违法所得按违法生产商 品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进 价款计算。 这里难以认定的是“违法收入”，甲企 业购进的这 5 万螺丝钉并非直接销售，而是用于 生产，其组装的机械设备货值可能上千万，将这 千万元的机械设备货值算违法收入显然不妥，那 么应该怎么计算？到的情况，也应包括在内”，虽然国家工商总局第31 号文已经明令废止了包括《关于投机倒把违法 违章案件非法所得计算方法的通知》 在内的一系 列规范性文件， 但其中的一些规定与现存法律法 规不冲突的地方还是可以参考。 《认定办法》没有 规定违法收入是否包括应得， 笔者认为货款未收 到属于债务关系，应该计入违法收入部分。从这个问题延伸出去，在扣除当事人的合理 支出时，如果是费用已经发生，但尚未实际给付 时，是否要计入支出？ 笔者认为，出于公平性、对 等性考虑，这部分费用也应计入支出。 比如《认定 办法》第九条，在违法所得认定时，对当事人在工 商机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以 上人民政府的规定已经支出的税费， 应予扣除。 那么这个支出的税费就应该包括已经实际发生， 但在处罚时尚未实际给付的税费。3．合理支出是否包括人工、水电、租金？ 对于 支出是否包含人工、水