审视与重塑：待审批合同生效之障碍及克服——以《合同法》第44条的适用展开.pdfVIP

法官说法 囵 审视与重塑： 待审批合同生效之障碍及克服 以合《同法》第44条的适用展开 晋 松 引言：法律制定伊始即成为司法实践的一道难题 者仍未办理批准 、登记等手续的，人民法院应当认定该合 我国 《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立 同未生效；法律 、行政法规规定合同应当办理登记手续， 时生效。法律 、行政法规规定应当办理批准、登记等手续 但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响 生效的，依照其规定。至此，合同的成立与生效成为理论 合同的效力 ，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。 界与实务界纷争不断的问题。口】区‘‘别论”与 “统一论”又引 此规定中首次明确了未生效合 同及其判定的原则 ，但因 发了关于合同的成立与生效的构成要件问题的争论。[2J 对合同未生效的法律后果未予以规定，争议仍然存在，直 进而产生了关于合同效力形态的讨论。口)依 《合同法》第44 至l0年后的解释之 (二)中才有进一步的规定，即第8条规 条第2款规定 ，存在一类较为特殊的合同，即除具备合 同 定：依照法律 、行政法规的规定经批准或者登记才能生效 的一般生效要件外 。还要满足法定的其他条件才生效的 的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手 合同。㈨这种需审批生效的合同，在成立后至正式生效前， 续的一方当事人未按照法律规定或者按照约定办理申请 往往 因一方当事人怠于履行法定 或约定的 申请报批义 批准或者未申请登记的，属于 《合同法》第42条第3项规定 务，始终处于未生效状态。由此，引发大量诉讼，其争议集 的 “其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据 中体现为合同的效力如何认定处理。审判实践早期，法院 案件的具体情况和相对人的请求．判决相对人 自己办理 裁判一般认为该合同未经审批而无效。对此，最高人民法 有关手续：对方当事人对由此产生的费用和给相对人造 院在 关《于适用中华人民共和国合同法若干问题的解 成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。该规定确定的处 释》(以下分别简称 解“释之 (一)、(二)”)中作了相应的规 理原则为司法裁判提供了有效指南 ，但实际情况较为复 定以解决此类问题。该解释之 (一)第9条第1款规定 ：“依 杂，在实践中仍给法官留下较大的自由裁量的余地。(s]对 照合同法第44条第2款的规定 ，法律、行政法规规定合同 此类已成立未生效合 同及其法律后果的探讨亦并未终 应当办理批准手续 ，或者办理批准、登记手续才生效的， 结，诸多问题无论在理论上还是实践中尚存疑问和争议 ， 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或 诸如待审批生效合同确立之意义、具体类型、责任性质及 [1]学界普遍认为我国法律确认 了合同成立与生效的区分。参见王利明：《合同法新论 ·总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，g237—24O页； 李立：“合 同成立与生效之法学新视野”，栽 《中共杭州市委党校学-~．12006年第1期。提 出异议的观点参见杨树明、张平 ：“合 同成立与合同生效的效力同 一 性研究”，栽 《中山大学学报》(社科版)2O00年第3期；谢怀拭等：《合 同法原理》，法律 出,~ ：k2000年版，第86—89页。 [2]有学者从法律行为的成立与生效的区分角度详细分析构成要件 ，认为法律行为成立与否是一事实判断问题 。法律行为有效与否是一法律价值 判断问题，法律行为的成立以意思表示一致为成立要件 ，法律行为的一般生效要件 包括：有行为能力原则．意思表示 自愿真实原则．行为 内容合法原则 和不违反公共利益原则。参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第134--144页。 (3]对合同效力类型，学者有不同认识：一是将 《合同法》规定的合同效力分为生效、无效、效力待定与可撤销和可变更四种类型；二是将其分为有 效、无效、可撤销和效力待定四种 。参见马齐