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地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究 ? 总第458期?【法学论丛】 地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究 口邢晓曼 (华东政法大学研究生教育院,上海200042) 摘要:地方政府或其部门,机构对地方融资平台公司的银行贷款提供或变相提供担保或承诺,本文就地方 政府出具的安慰函(或承诺函)的法律效力及责任进行分析,认为应当从安慰函的名称,内容,债权人催收债 权的情况,内部批示材料等方面综合考虑,确定其是否具有保证效力.并对商业银行向地方融资平台公司贷款 提出了相应的对策建议. 关键词:安慰函:地方融资平台:担保效力 [中图分类号]D9(文献标识码]A 一 ,背景 2010年6月,国务院发布19号文《国务院关于加强地方 政府融资平台公司管理有关问题的通知》(以下简称国务 院19号文),[1]对地方政府融资平台公司(以下简称地方 融资平台)进行规范.全国3800多个地方融资平台将面临 分化,大量贷款而没有很好偿债来源的地方融资平台将被 解散或合并.在2008年底出台的四万亿投资经济刺激计划 的推动下,商业银行在2009年的放贷量呈爆发式增长.截 止2009年末,地方融资平台贷款余额为7.38万亿元,同比增 长70.4%,新增贷款的40%流向了地方融资平台.[z其中 一 部分贷款,由地方政府或其财政部门,机构等提供担保 或出具安慰函(或承诺函)变相提供担保.安慰函是否具 有担保法上的保证效力,理论上存在争议,司法实践中对 此认定也不统一,这无疑对银行贷款造成风险.本文拟在 分析地方政府出具的安慰函(或承诺函)效力的基础上探 求可供商业银行参考的对策. 二,安慰函效力的理论及实践 1.安慰函的效力演变 安慰函,又称赞助信,安慰信或承诺函,指发函人给 债权人的一种书面陈述,表明当事人对债务人清偿债务承 担道义上的义务,或督促债务人清偿债务等.[]安慰函的 使用据称是20世纪6O年代从英美金融界开始的,70年代后 在欧洲开始使用.创设安慰函的本意不是为了保证,而 是为了避免承担担保责任,从而达到避税或避免在财务报 表中做相应记载的目的.因此,从双方当事人的意思表示 的角度看,出函人和受函人双方均认同安慰函并非担保, 是无须承担担保责任的,通过使用该种函件,可以在规避 担保强制性规范适用的同时使受函人得到一定程度的抚慰. 因此,在安慰函的创设之初,出函人和受函人对安慰函不 具备担保效力的预期是明确的,出函人不承担担保责任的 效力也是确定的. 但近年来在各国的司法实践中出现了越来越多安慰函 [收稿日期]2011-07—04 [文章编号]1003—6547(2011J11-0064—03 需承担这样或那样的法律责任的判例,安慰函已不再如其创 立之初那样仅是一种道义上的责任而不需要承担法律责任. 一 些地方政府或其财政部门对其主管或出资的企业(比如地 方融资平台公司)出具安慰函,承诺函.对由政府或其财政 部门出具的安慰函,承诺函在法律性质上是否为担保函,在 法学理论界存在着争议.通说认为,安慰函不是保证合同, 但与保证合同有相似的地方,在特殊情况下,具备保证合同 内容的安慰函也构成保证担保.在西方国家,安慰函因其内 容措辞不同可分五种情况,各自的效力与效果也不同:(1) 确认债务人现状的安慰函,尤其是母公司对子公司的现状给 予确认.(2)承担清偿债务的道义上责任的安慰函.(3) 补充清偿的安慰函,即承诺在债务人清偿不足时承担实际清 偿责任.(4)连带责任的安慰函,近似于连带责任保证. (5)承担其他义务的安慰函,如给予债务人资产支持,确保 债务人不破产,监督债务财务状况等等.只有上述(3), (4)两种安慰函属于保证,有法律拘束力,并在出具人违反 承诺时,法院可以强制执行.,5l 2.我国司法实践对安慰函效力的裁判处理 在我国,安慰函的用途,效力与西方国家大致相同.但 是在实务中,出函人和受函人对安慰函的意义理解经常存在 冲突,司法实践对安慰函的用途,效力也未达成共识.实 践中主要依据安慰函(或承诺函)的内容结合其他因素进 行认定. 第一种情况,出函人在承诺函中明确了其对受函人承担 债务人的连带责任,法院根据安慰函的内容认定其具有保证 担保的性质.例如在原告中国进出口银行与被告洋浦国信海 洋船务有限公司,被告南珠海运公司,被告中国国信信息总 公司,被告海南国信能源公司金融借款合同纠纷一案中.北 京市高级人民法院认为,国信能源公司虽然没有与进出口银 行签订保证合同,但其在向进出口银行出具的《承诺函》 中,自愿承诺对洋浦船务公司应还债务承担连带保证责任, 进出口银行与国信能源公司之间存在保证合同关系,故支持 【法学论丛】?总第458期? 进出口银行要求国信能源公司对洋浦国信海洋船务有限公司 应付的债务承担连带保证责任的诉讼请求.【6 第二种情况,承