民间借贷——风险与机遇的博弈.doc

民间借贷——风险与机遇的博弈 民间借贷——风险与机遇的博弈 2011年11月25日 　　滴水汪洋的博客 　　不可乘喜而轻诺，不可因醉而生嗔，不可乘快而多事，不可因倦而鲜终。 2011年10月3日，温家宝总理在浙江温州考察时强调，要明确将小微企业作为重点支持对象，支持专为小微企业提供服务的金融机构，同时要加强对民间借贷的监管，采取有效措施遏制高利贷化倾向。 　　2011年11月19日王岐山副总理在湖北省宜昌市召开地方金融工作座谈会。王岐山强调，要深入推进金融改革和创新，切实防范金融风险，城市商业银行、农村信用社等地方金融机构要避免跨区域盲目扩张，防风险是金融业永恒的主题，要处理好金融业与百业的关系，密切关注和跟踪分析国际金融形势和国内金融市场动向，依法打击高利贷、非法集资、非法交易所等违法活动，维护金融秩序，守住防范系统性、区域性金融风险这条底线。 　　鉴于近期政府高层及金融管理机构高层对民间金融资本运作尤其是高利贷行为的密集表态，温总理的表述里提到了“遏制”，王副总理的表述里提到了“依法打击”，笔者特就民间借贷中尤其是高利贷行为可能触碰的法律红线和民间资本可能迎来的机遇发表见解如下： 　　一、什么是高利贷 　　最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”司法解释为，民间借贷的本金受到保护，不超过银行同类贷款利率4倍的利息同样受到法律保护，而超出部分则不受法律保护。 　　央行的解释为，利率高于银行同期贷款利率4倍就属于高利贷。 　　二、可能因高利贷行为触碰的法律红线 　　1、高利转贷罪 刑法第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。” 本条第一款是个人套取金融机构贷款转贷他人非法牟利犯罪及其处罚的规定。根据本条的规定，本罪在构成要件上有以下特征：(1)本罪的主体包括自然人和单位。(2）行为人在客观上有将套取的金融机构信贷资金高利转贷给他人，转贷牟利的行为。本条所说“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”是指编造虚假理由，从银行、信托投资公司、农村信用社、城市合作银行等金融机构获得信贷资金后又转贷给第三人。行为人转贷给他人的资金必须是金融机构的信贷资金。如果行为人只是将自己的剩余资金借贷给他人，不构成犯罪。本条所说的“高利转贷他人”，是指行为人以比金融机构贷款利率高出许多的利率将套取的金融机构的信贷资金转贷他人，从中获取不法利益。(3)行为人在主观上有转贷牟利的目的。(4)行为人将金融机构信贷资金转贷他人，获取非法利益，数额较大的，才构成犯罪，这是区分罪与非罪的重要界限。对于个人犯本罪，本条根据违法所得数额的大小，规定了两档处罚：违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 　　第二款是关于单位将金融机构的信贷转贷他人，非法牟利犯罪及其处罚的规定。这里的“单位”，不仅包括非金融系统的公司、企业或者其他单位，也包括金融系统本身开办的一些所谓三产企业、单位。有些银行或者其他金融机构办的所谓三产单位，利用为金融机构下属单位的有利条件，低息从金融机构获取贷款后，高息转贷他人，获取非法利益，严重地破坏了金融秩序，必须给予坚决打击，根据本条规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。 　　2、非法吸收公众存款罪 刑法第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 第一款是对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的犯罪及其处罚的规定。“非法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款，包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。例如，有的银行或其他金融机构为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高利率的方式