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节水政策的法律经济学思考 马 晶 东北师范大学法律系 水是人类赖以为生的最重要的自然资源之一，可是随着人口的不断增加，水资源 短缺以及由于水污染引起的水质性缺水问题日益突出。据统计世界人口每年净增 1.25%，用水量就要增加4%.。为此，我国在《水法》第七条第一款规定：国家 实行计划用水, 厉行节约用水。这是我国有关节水政策的直接法律依据。根据这 一立法精神, 我国在节水的技术领域和工农业生产节水方面, 都取得了相当的 突破和成就,但我国的用水效率和世界先进水平相比，仍存在巨大的差距，水资 源浪费现象严重，分析其中原因不乏技术、观念等方面的原因，但如若运用法律 经济学的思考方法，从制度方面加以考量，我们就会对节水问题有一些新的认识。 一、 水权界定与节水 明确界定的产权是设计各种市场导向的激励与管制制度的理论前提，对于节水问 题而言也不例外。经济学所言的产权界定是一个较为宽泛的权利体系，包括物权、 债权和知识产权等，而法学中的产权则多指物权。鉴于水资源的特殊性和水权发 展的现实状况，本文也仅限于从物权意义上讨论水权的界定问题。 水是一种兼具私人物品与公共物品特性的物质，根据法律经济学，公共物品与私 人物品是对财产的一项基本分类。这种分类的意义在于确定何种财产由私人拥有 最有效率，何种财产由公共所有最有效率。其结论是由私人所有的应该是具有对 抗性和排他性的私人产品，如土地、小麦和劳动力，而由公共所有的应该是具有 非对抗性和非排他性的公共产品，如空气、公害和安全等。[1] 根据我国宪法，国家是水资源所有权的权利主体，由政府代表国家行使水资源所 有权，这种国家所有权不具有可转让性。我国《水法》第2 条第2 款也规定：农 业集体经济组织所有的水库水塘中的水，属于集体所有。我国这种公有或共有水 资源制度与各国民法的规定大体上相契合。例如在罗马法中，水资源即属于共有 物，无法成为私有权的客体。《法国民法典》第714 条规定，水资源是不属于任 何人的物，其使用权属于大众。《英国水资源法》规定水属于国家所有; 日本《河 川法》规定河流属于公共财产。上述规定体现了各国法律将水作为一种公共物品 的主流观点。 但公共资源往往是获得关心最少的物品。哈丁论证的“公地的悲剧”也同样适用 于水资源。考虑到行为者的动机，节水政策的一项重要激励就是将公共物品在某 种形式和意义上转化为私人物品来对待，因为“有些资产的产权处理会因时间和 技术而变化。在地球上还只生活着很少人类的时候，自然资源是不稀缺，当有较 多的人进入一个地区后，资源变得稀缺，”[2]水资源的状况也体现着日益稀缺 化的一面，因此法律的适时发展就显得尤为必要，“从经济和财富最大化的角度 来看，法律的基本功能就是改变激励”[3]，具体来说就是在水资源国有制的前 提下，同样有必要构建一定的产权体系。界定后的产权制度可以遏制产权完全开 放条件下水的浪费取用问题，为各种用水行为提供了一个相对的权利屏障。 这种产权制度的设计空间至少可存在以下两个方面：（一）所有权的权能分离。 现代物权理论特别强调物的利用，在用益物权与担保物权理论和制度尤为发达的 今天，所有权的静态归属，在进行具体的制度设计时并不构成根本的妨碍，只要 799 所有权的灵魂，即支配权牢固掌握在所有权人手中。就水权的产权问题而言，水 资源的使用权(水资源的使用权又具体包括取水权、水流使用权、水流变更权, 水 资源开发权等 )、地役权以及水资源使用权人之间的相邻权等构成了所有权之外 的非常丰富的水权体系, 而且这种体系随着社会的不断发展，呈现一种开放性特 点和不断扩大之势。这就需要法律对各种各样的水权进行清晰界定，对水权利冲 突现象进行正确的调整。为建立发达的水权市场提供条件。 （二）代表权主体的划分。“如果社会化财产不能有效运营，人们会考虑划分群 体，并使它们开放。结果社会化财产就能被当作俱乐部财产来对待，而较便宜， 较少正规性的数量配给方法就变得可行。”[4] 象流域或湖泊等跨越多级政府管 辖行政区域的水体，笼统如国家或细分到个人的权属主体都是不适当的，而一定 级别的政府和政府部门，受托行使水的所有权较之于前两者都将更富有效率。我 国法律规定政府行使水资源的所有权。许多学者在阐释这一条文时，多从水行政 管理的角度出发，进行水资源的多头行政和水资源的一体管理的利弊分析。而如 直接对条文进行语义分析，则可以作新的理论推理。所有权是一种民事权利，尽 管其行使主体是传统意义的公权力主体。政府代表国家行使所有权可以理解为政 府与国家的法定信托或委托关系。 由传统公权