试析发起人的法律地位研究.pdfVIP

七、商主体篇777 试析发起人的法律地位 山东省青岛市中级人民法院初鲁宁 马 捷 一、发起人概念 对发起人概念如何界定各国《公司法》虽然认识不一，但又不乏相同之处。如美国 《示范公司法》规定：一个人或若干人向州长官送交公司组织章程作为组织公司的申请的， 便可以作为发起人，在公司组织章程中必须开列每位发起人的姓名和地址。①《韩国商法》 规定，发起人应制作章程，并在章程中记载其姓名，居民身份证号码及住所。②法国《商 事公司法》第74条规定：“章程草案由一名或若干名发起人制定、签署并将其样本呈交给 公司住所地的商业法庭的书记室。”③我国《公司法》也规定：发起人制定公司章程，并 在章程中载明其姓名和名称。④可见，各国《公司法》对发起人的定义有以下共识：发起 人是拟定公司章程并在公司章程上记载其姓名者。在此，有三个方面的问题需要解决：一 是要不要对公司出资；二是发起人资格的限制性规定及消极资格问题；三是一个发起人能 否设立公司。 (一)发起人要不要对公司出资。 关于发起人是否必须向公司出资各国规定不尽一致。《日本商法典》第169条规定： “各发起人须以书面方式认股”。《德国股份公司法》第23条第2款也作了相关规定。我国 《公司法》第七十六条规定：“股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股 份，并承担公司筹办事务。”而《美国公司法》与我国《台湾公司法》对此都没有作出规 定。笔者认为，依据我国《公司法》规定，发起人必须对公司出资。如果作为发起人可以 不对公司进行投资，则他日后对公司请求权的基础是什么?如果允许发起人以他付出的劳 动和智力为基础，则势必承认人力资本可以作为出资，而这又是与我国《公司法》关于公 司资本的基本原则要求完全冲突的。⑤从公司内部看，公司的股份是股东出资的结果，公 司和股东依此而“将本求利”；从公司与外部的关系看，现代公司与独资、合伙企业的重 要区别之一在于：它是建立在“资本信用”基础上的，而独资、合伙企业则是以个人信用 ①《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第13页。 ②吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版，第58页。 ③卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第398页。 ④《中华人民共和国公司法》，第七十三条第四款。 ⑤在大陆法系国家，资本确定、资本维持、资本不变三原则曾经普遍地适用于股份公司。我国 《公司法》关于股份公司和有限公司的规定均体现了上述原则，而且适用范围更为广泛，要求更为严 格。详见：江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社2001年9月版，第72～74页。 778民商法理论与审判实务研究 为基础的。公司资本一个非常重要的功能在于它是公司对外承担债务的一般担保，是公司 缔约能力和赔偿责任能力的基础。股东个人的其他财产与公司财产是分离的。因此，在法 律上就要求股份或者公司资本，必须是“与股东人身相分离的财产。”①尽管发起人与股 东是两个不同的概念，但在我国到目前为止，还没有哪一个发起人会专门以发起设立公司 为业，作为发起人必然以谋求公司的成立并获得公司成立后的利益为根本目的。因而，我 们在此所讨论的股东出资与发起人的出资问题并不矛盾。 发起人要不要对公司出资问题，实质上是发起人是否一定是公司股东的问题。如前所 述，由于在我国《公司法》中，发起人必须对公司出资，因而，作者认为发起人必然是股 份有限公司的股东。 (二)发起人的资格 发起人资格可以从积极意义和消极意义两个方面来看。就积极方面来看，我国《公司 法》规定发起人应具备如下几个条件：(1)就发起人身份而言，自然人或法人均可以成为 发起人，但自然人须有完全行为能力。(2)发起人的过半数须在我国有住所。(3)设立有 限责任公司必须有二人以上五十人以下作为发起人。设立股份有限公司，发起人不得少于 五人。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但必须以募集设立的方式 设立。对发起人消极资格，我国《公司法》未作规定。《法国商事法》第74条第4款明确 规定：“丧失管理或经营公司职责的人，不得成为发起人”。②我国《公司法》和五十七条 规定了不得担任公司的董事、监事和经理的几种情况，③但由于发起人并不必然就是公司 的董事、监事或经理，因此，该条的规定根本无法防止一部分熟稔公司设立与运作的人以 发起人的身份通过设立公司来侵害他