论全面的侵权责任一般条款——评《侵权责任法草案》二审稿第2、7、8条研究.pdfVIP

论全面的侵权责任一般条款 ——评《侵权责任法草案》（二审稿）第2、7、8 条 丁海俊 周玉辉∗ ∗∗ 摘要：侵权责任一般条款是侵权法规范模式之一，代表着世界侵权法规范模 式的基本发展方向。而侵权责任一般条款根据规范对象范围的不同，分为有限的 侵权责任一般条款与全面的侵权责任一般条款。全面的侵权责任一般条款，是指 在侵权法中具有核心地位，作为一切侵权请求权基础的法律规范。全面的一般条 款的规范价值包括了过错责任、危险责任和公平分担等。全面的侵权责任一般条 款具有三阶层规范结构，即侵权事实认定规范、侵权责任认定规范和侵权责任承 担规范，并且三阶层规范在侵权司法裁判中具有逻辑上的层进关系。侵权事实的 认定是侵权责任认定的基础，而侵权责任的认定是侵权责任承担的依据。 关键词：侵权责任的一般条款 规范范围 规范价值 规范结构 2008 年12 月22－27 日第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人 民共和国侵权责任法（草案）》，学界称之为《侵权责任法草案》（第二次审议稿）。 这是由全国人大常委会法制工作委员会在第一次审议稿1基础上增删修改而成的 侵权责任法草案。《侵权责任法草案》（第二次审议稿）第2 条规定了侵权责任的 一般条款，即“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。而该草案第7、8 条规定了 2 过错责任（含过错推定）和无过错责任，可谓是对该草案第 2 条侵权责任一般 条款的具体化。这三个条文构成了《侵权责任法草案》（第二次审议稿）关于侵 权责任一般条款的规范内容，形成了以第2 条为核心，以第7 条过错侵权和第8 条无过错侵权为支撑的侵权责任一般条款的规范结构。本文认为，此种规范内容 和规范结构较传统侵权法之一般条款具有显著的进步意义，但其规范内容、规范 结构以及规范表达等方面仍有值得推敲之处。就《侵权责任法草案》（第二次审 议稿）的规范内容而言，第2 条规定实质上为结果责任原则，即仅以有损害为侵 权责任构成条件，有损害，即有责任。3这种立法模式极大地侵害了行为人的行 为自由，已为《法国民法典》、德国《民法典》及其他后继民法典所摒弃。就其 规范结构而言，第2 条结果责任与第7 条过错责任、第8 条无过错责任相抵触， 将造成对本法的理解、解释和适用的困难。就其规范表达而言，第2 条中的“民 事权益”，包含一切民事权利和民事利益在内，显然超出侵权责任法保护范围。 就第7 条和第8 条而言，过错侵权和无过错侵权的具体规范结构亦存在笼统，不 ∗ 丁海俊（1974-），男，山东临沂人，法学博士，北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，研究方 向：民法总论、侵权行为法、知识产权法、法律实证主义。 ∗∗ 周玉辉（1980-），男，山东临沂人，北京航空航天大学法学院法学硕士，研究方向：民商法学。 1 指2002 年12 月第九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法草案》的侵权 责任法编（第八编）。 2 《侵权责任法草案》（第二次审议稿）第7 条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承 担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。” 第7 条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。” 3 梁慧星：“对侵权责任法草案第二次审议稿的修改意见”，载中国法学网，2009 年4 月10 日访问。梁老师 在此文中指出了侵权责任法第二次审议稿第2 条、第7 条和第8 条构成的侵权责任一般条款存在问题，并 提出了切实可行的修改意见。张新宝教授2009 年4 月23 日和5 月12 日分别在中国人民大学法学院和北京 航空航天大学法学院所作的“侵权责任法二次审议稿的修改”讲演对侵权责任一般条款亦提出类似于梁慧 星教授的修改意见。本文作者就教于两位法学大家，受益良多，特此感谢。 1 易操作之弊端。本文将从侵权法规范模式选择和侵权责任一般条款的概念、规范 价值、规范结构等方面展开论述，最终提出我们的修改意见。 一、侵权法的规范模式选择 4 纵观人类历史上的侵权法规范模式，大致可分为三类：一为具体列举模式， 二为大一般条款模式，三为小一般条款模式。