论冲突法上意思自治之法律限制的晚近发展——兼及我国立法的完善研究.pdfVIP

2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集 论冲突法上意思自治之法律限制的晚近发展 ——兼及我国立法的完善 口余诚+ 内容摘要冲突法上的意思自治自诞生之日起就内在地包含了对当事人意思自治的限制，即 对当事入选择准据法的自由的限制．从法理上而言，意思自治应是当事人选择法律的自由和限制 的统一体，意思自治不可能无限制地在冲突法上扩张；对冲突法上的意思自治进行限制也存在一 定的必要性．晚近立法在合同、侵权、婚姻家庭、继承乃至物权领域对意思自治的法律限制既有 不同之处，也有共通之处，且都有所发展。具体而言，冲突法上意思自治之法律限制既体现在不 得违背公共秩序和强行规范上，也体现在当事人之主体资格及意思表示、当事人选择法律之方式、 时间、当事人选择法律的范围、当事人协议选择法律行为之禁止等各个方面。我国仅对合同领域 的当事人意思自治做出了规定且还存在诸多空白和不够合理之处，在其他领域都未就当事人意思 自治做出规定。这并不符合晚近意思自治之法律限制的发展趋势，也不能更好地保护当事人的利 益。应根据对意思自治之法律限制在晚近的发展趋势来完善我国立法． 冲突法上的意思自治，其理论明确提出于杜摩兰，是指当事人可以通过协商一致的意思表示 自由选择支配合同的准据法。基于该含义，当事人意思自治确立于合同领域，并发展成为合同法 律适用的首要原则。①进入20世纪后，随着国际民商事交往的日益频繁，国际贸易的迅猛发展， 当事人意思自治原则开始向合同领域以外扩张，在冲突法上逐渐且不同程度地扩展到非合同之 债、准合同之债、单方意思表示行为之债、侵权之债、继承、婚姻家庭甚至物权领域。圆然而， 冲突法上的意思自治作为意思自治在冲突法上的表现，除了具备意思自治的实质内涵“尊重当事 人的个人意志和个人权利”，@并赋予当事人自由选择准据法的权利之外，从其诞生之日起就包含 了对当事人意思自治的限制，亦即对当事人选择准据法的自由的限制，包括“意思自治之父”杜摩 兰在内的大多数学者都认为当事人意思自治只限于任意性法律规范，强制性规范不在其内。国际 私法上的意思自治应是当事人选择法律的自由和限制的统一体。∞意思自治不可能无限制地在冲 突法上扩张，其必然受到作为主体的人对于客观规律的认识及对必然的驾驭程度的限制，社会秩 序及社会利益的限制，法律的限制，社会物质生活条件、社会精神生活条件甚至自由本身的限制。 ‘余诚，武汉大学国际法研究所2008级博士研究生，西南民族大学法学院讲师。 @肖永平著：‘肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第192页。 @对于当事人意思自治扩展于侵权领域，学者们大多以已有有关国内立法及国际公约允许受害人或消费者在某些 确定范围内的法律中选择适用为论据。然而，笔者以为，当事人意思自治当以双方当事人之合意为基础，侵权领 域中允许一方当事人之意思表示是否能成其为当事人意思自治扩展于该领域之论据，值得商榷。当然，瑞士允许 当事人在侵害事件发生后任何时问约定适用法院地法，可以做为例证。 钆许军珂著：‘国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第4页。 国同上，第7页。 385 国际私法专题一：国际私法基本理论研究 ∞对冲突法上的意思自治进行限制也存在一定的必要性，其如被滥用，则可能造成当事人选择的 准据法缺乏合理性，诱使当事人规避法律，损害第三人利益，损害当事人中弱者的利益，违反法 院地的公共秩序、社会利益等后果。明确意思自治(以下如无特别说明，意思自治均指冲突法上 之意思自治)的法律限制并分析其在晚近的发展趋势，对于完善我国相关立法，维护我国社会利 益，以及使得国际私法案件中的当事人更好地享有选择准据法的自由并行使权利，不无裨益。 一、晚近意思自治之法律限制④ (一)一般限制 1．当事人意思自治不得违背公共秩序，即当事人协议选择的法律的适用以不违背有关国家 (地区)，特别是法院地国(地区)的公共秩序为条件，如果违背，则选择的法律不得适用；如 果没有违背，则所选择的法律在满足其他条件的情况下可以适用。对此，各国(地区)立法及有 关国际公约均包含了此限制。如1980年《欧共体关于合同债务的法律适用公约》第16条规定： “如果依照本公约的规定适用任何国家的法律规范明显地与法院地的公共政策不符时，可拒绝适 用”。该限制及