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中国刑法学年会文集
商业贿赂行为的刑法范式
——关于商业贿赂行为主体的思考
王钧+ 孙争鸣”
一、 引言
1993年9月2日全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》第8条第1
款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人
在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”这一款规定中涉及了两个行为,即
行贿行为和受贿行为,统称为商业贿赂。1995年2月28日全国人大常委会
通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),第9条
规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,
数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期
徒刑,可以并处没收财产。”同年12月25日最高人民法院发布的《关于办理
违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下
简称《解释》)将前面提到的犯罪称为商业受贿罪,可以说这里的《决定》
和《解释》为商业贿赂罪提供了刑事立法和司法上的依据。
1997年修订的刑法在第163条、第184条和第164条分别规定了公司、
企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。在条文表述上,第163条与
《决定》中的区别点在于:(1)将“公司董事、监事或者职工”改为“公
司、企业的工作人员”;(2)将“贿赂”改为“他人财物”;(3)在163条
第2款附加规定了“公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,
收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”其
实,尽管表面上发生的变化比较多,但实质上《反不正当竞争法》和《决
定》所确定的商业贿赂罪的范围在新刑法典中并没有被突破,而是被继续遵
循。然而,应当引起注意的是在这个范围内似乎并不包含本文开头所提到的
“国家工作人员”,为了澄清这个问题,笔者将分别从商业贿赂罪的概念,商
业贿赂罪主体的范围及公司、企业人员的身份认定三个方面展开论述。
+法学博士,南京大学法学院教授,南京大学犯罪控制与预防研究所副所长。
一南京大学法学院刑法学硕士研究生。
商业贿赂行为的刑法范式
二、 商业贿赂罪概念的引出——从解释论的立场出发
“商业贿赂”一词最初并不是在刑法学意义上被使用的,根据《布莱克
法律词典》的解释,商业贿赂是贿赂的一种形式,是竞争者通过腐败收买预
期交易对方的雇员或者代理人而获取优于其他竞争者的优势。从这个意义出
发,“商业贿赂”一词应当注重对“商业”问题的考察。国家工商行政管理
局于1996年11月颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,对商业贿赂
这一法律术语作了规范性定义,即“商业贿赂是指经营者为销售或购买商品
而采取财物或其他手段贿赂对方单位或个人的行为”。在这个规定中,我们
可以概括出商业贿赂不同于一般贿赂的基本特征:首先,在客体方面,商业
贿赂所侵害的是市场的正常竞争秩序,而一般贿赂破坏了公务人员职务行为
的廉洁性;其次,商业贿赂犯罪的客观方面通常表现为违反《反不正当竞争
法》、《注册会计师法》等经济法规以隐秘的方式在账外暗中给予相关单位和
个人以各种名义的回扣或手续费,当然也可以是非财物的其他利益;而一般
贿赂则是利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人
谋取利益的行为;①再次,从主体来看,商业贿赂的主体是“经营者”,根据
《反不正当竞争法》的规定,这里的“经营者”指的是从事商品经营或者营
利性服务的法人、其他经济组织和个人。而一般贿赂的主体则被限定为国家
工作人员,这也是两者最重要的区别所在;最后,在主观方面,商业贿赂目
的是为了排挤竞争对手、销售或购买商品,以赚取商业利润。如果不是为了
商业目的,而是为了获取商业目的以外的其他目的,如为了升学、提干、晋
级、出国等原因而收买有关人员,这种行为只能是一般的贿赂行为,而不是
商业贿赂行为②。
前述商业贿赂的概念更多的是从经济法的角度来讨论的,如果把视角转
上
入刑法学领域,商业贿赂则应该从刑法第163条和第164条中发掘。以第163
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