法律原则可诉性的依据和运行机制之探讨研究.pdfVIP

604司法能力建设与司法体制改革问题研究(下) 法律原则可诉性的依据和运行机制之探讨 武汉大学法学院项延永 法律原则的可诉性是指法院直接依法律原则为依据裁判案件的可能性。一直以来，我 国学界对于法院能否直接适用法律原则裁判案件存在争议。从《最高人民法院公报》 1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酒厂不正当竞争案”①到2001年四川泸州法院审 结的“张学英诉蒋伦芳财产遗赠案”，②一些学者对法院直接适用民法基本原则作为裁判 依据提出质疑。“这一判决的法律适用值得商榷，因为既有的原则理论很清楚地揭示出， 民法的基本原则条款根本不能具备构成要件和法律效果的法律规定形式，不得单独作为判 决依据。到目前为止，还没有哪一国家判例确认原则条款具有独立援引裁判的功能。”③ 而支持者认为，法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案 件事实的规范涵摄过程。法律原则具有裁判功能，即法律原则直接作为规范标准用于案件 的裁判过程，对案件事实进行涵摄。④我国现行法律规则的漏洞较多，司法实践中法院直 接以法律原则为裁判依据无法避免。但许多法院不能正确认识法律规则与法律原则之间的 辩证关系，导致法律适用上的错误，一方面是不会适用原则性条款对法律规则进行必要的 补充，以充分保护当事人的合法权益；另一方面是滥用原则性条款。故很有必要从法学方 法论上对这个问题进行探讨，以期能对我们的审判实务有所裨益。 ①案情简要为：原告山东莒县酒厂以圆圈图形喜凰牌为注册商标，用于白酒产品。此酒的瓶贴 装潢上除印有注册商标标识外，还印有“喜凰”酒这一特定名称。被告文登酿酒厂拿着带有原告商标 标识“喜凰”酒的瓶贴装潢到某彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒 的“凰”字更换为“凤”字外，其余均为仿制，被告将印成的装潢用于本厂生产的白酒。原告即向 法院提起诉讼，山东省高级法院二审适用我国民法通则第四条、第五条、第七条的规定，判决被告的 行为已构成侵权。 ②案情简要为：原告张学英与被告蒋伦芳之夫黄某长期以夫妻名义同居，黄某在生前立书面遗 嘱，其死后财产归原告张学英所有。当黄某死后，被告蒋伦芳拒不向原告张学英交付黄某的遗产，原 告遂向法院起诉。受诉法院运用《民法通则》第七条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效。 ③龙卫球著：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，第64页，所引内容是龙教 授对“莒县酒厂诉文登酒厂不正当竞争案”法律适用提出的质疑意见。 ④舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载2005年3月23日www．eiv- illaw．com．con／weizhang／default．asp中国民商法律网。 第三编裁判方法理论问题605 一、法律廪则的特性：以与法律规则相联系为核心的分析 (一)何为法律原则——法律规则之上位 。法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准 则。”①“如果说法律规则是法的细胞，那么法律原则便是法的灵魂。因此法律原则与法律 规则是不可分离的。法律原则就是指那些作为规则的思想基础或政治基础的综合性、稳定 性的原理和准则。”②“法律原则是法律规则背后的目的，它为法律规则的正当性提供了论 证依据，也为法官将法律规则适用于具体案件提供了法律理由。’’③学理上，法律原则有 广义与狭义之分。就广义而言，法律原则有“实定的法律原则”与“非实定的法律原则” 之分。所谓的非实定法律原则是指不通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在 自我存在状态，也可以称为“自存的法律原则”；实定的法律原则指通过现行法律规定下 来的法律原则，④即狭义上的法律原则。本文所指的法律原则是狭义上的法律原则。 归纳上述学者对法律原则的界定，笔者发现以下问题：一是对法律原则的定义，均以 法律规则为对照点；二是表明了法律原则与法律规则的一般联系，即法律原则是法律规则 的基础、本源、准则和目的，法律规则体现了法律原则；三是均未揭示法律原则的内在特 征，即法律原则的规范性特征。规范性是可诉性的核心内容，法律原则是否具有规范性直 接关系到法律原则的可诉性。对这个问题笔者将在后文中予以详细论述。 (二)法律原则的准确定住——与法律规则合理边界 法律原则与法律规则是法律推理过程中的一对主要矛盾，它制约着其他矛盾的存在和 发展。特别在疑难案件中，规则和原则的矛盾是无处不在、无处不有的。⑨因而