第三章 大陆法系 比较法学 教学课件.pptVIP

第三章 大陆法系 第四节 大陆法系的法律渊源 （一）法律渊源概述 1、法律渊源与法系 　　　 比较法研究中所说的法律渊源是指法律的效力渊源，即法律由不同的方式创制或认可，并具有不同的外在表现形式。 　各国法律的主要渊源是制定法、判例法、习惯、学说等。 　法律渊源是各法系相区别的主要标志。各国法律渊源都是多样的，由多种法律渊源构成统一的法律渊源体系。不同国家所共有的法律渊源的排列组合、地位是不同的，有的国家还有特有的法律渊源。法律渊源带有鲜明的法系特征。 　进入20世纪以后，两大法系的互相接近和靠拢也表现在法律渊源上。大陆法系制定法占绝对优势的时代已经过去；英美法系越来越重视制定法的作用。类似的变化也发生在其他法系中。 　　２、大陆法系法律渊源概况 　　　大陆法系各国的法律渊源一般包括制定法、习惯、国际条约、判例、法律学说和一般原则。可分为两部分。 　第一部分：有约束力的法律渊源（基本渊源、主要渊源），包括制定法和习惯，主要是制定法。效力明确，可以成为司法判决的依据，对法官有拘束力。 　　第二部分：没有约束力但有说服力的法律渊源（辅助性渊源或次要渊源），包括判例和法律学说，一般原则有时也被列入其中。在有约束力的法律渊源阙如、不明确或不完备时发挥作用，但是不能作为司法判决的必要和充分的条件，它的适用也没有拘束力。 （二）制定法 1、制定法是主要的法律渊源 　含义：制定法是法律的基础、是法律的主要构成部分、对其他法律渊源的地位和作用有决定性的影响。 　制定法不排斥其他法律渊源、不会窒息其他法律渊源。 　 原因或决定性因素：罗马法传统、法系形成时的特殊历史条件、革命的影响、人的因素、法律文化与理论倾向，等等。 　　　特点和条件：法典化程度高、法典水平高、有悠久的法典编纂传统、有充分的理论准备、立法技术精湛、吸收和利用历史上的法典的经验、在认真研究本国的国情和需要的基础上利用外国经验、法典与单行法的关系合理、制定法系统内各类法源关系也较合理、注意法的修改和法的稳定的关系、有对法典和制定法的信念和情感、法律解释的理论技术和经验等。 　　　２、制定法系统 第一，宪法 地位和效力：在全部制定法中，位于顶端的是宪法，大陆法系国家都实行成文宪法制，大都在宪法中直接或间接地规定了宪法的最高效力。 宪法地位和效力的保障——违宪审查制度：宪法法院的审查（德、意模式）、普通法院特别是最高法院的审查（战后日本和拉丁美洲各国模式）、宪法委员会的审查（法国模式）。 各种模式的实际作用不同，制约因素包括：历史传统、政治力量的对比、宪法自身的稳定性、公众的态度、司法官员自身的地位和习惯等。 与宪法地位效力有关的还有联邦制国家立法权限划分问题。 第二，法律（议会立法或主要指议会立法） 法律的形式：法典和一般法律。 法律和法典的关系：同一级别；不同时期的地位和重要性有不同；当代，法典尽管还十分重要，但是只占既有立法的一小部分，法典法的特色开始淡化（随之而来的是法律解释的突出、判例作用的加强，“制定法系”和“判例法系”的界限开始模糊）。 第三，授权立法（委任立法） 特殊的地位：位于法律和行政立法之间。来自立法机关的授权，规定原属立法机构权限的内容，应当高于行政法规；与行政法规来源于相同的国家机关的制定法律的活动，应当与行政法规同级。 授权立法产生的历史背景和必然性。 授权立法体现大陆法系对分权原则新的理解。 授权立法导致的制定法自身的变化：制定法的中心由法典、议会立法向授权立法、行政法规和地方性法规转化。 授权立法导致的新问题（以法国为例）：授权立法合宪性的审查主体问题；授权立法的程序问题。 第四，行政法规（略） 第五，地方性法规（略） 国际条约的地位与效力 欧盟法律的问题（与两大法系都有关，但组成欧盟的国家主要是大陆法系的国家，与大陆法系的制定法的关系更为密切。） 　　3、制定法的解释 法律解释是伴随着大陆法系形成发展的一个特有现象。 法律解释的主体：法学家－－国家立法机关－－司法机关（法院和法官）。 法律解释的方法（略）。