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浅议国际法与国内法的关系及其适用 　　摘要:国际法与国内法的关系涉及到国际法的性质基本理论问题,同时又是国际法院和国内法院经常要面对的一个实际问题。本文结合当前各国在此问题上的一些理论与实践,就国际法与国内法的适用问题发表见解。 　　关键词:国际法;国内法;法律适用 　　中图分类号:DF1文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0187-02 　　 　　一、关于国际法与国内法关系的理论 　　 　　国际法与国内法的关系,是国际法理论和实践中的一个十分重要的问题。[1]对此,西方法学界提出了三种学说:一元论的国内法优先说和国际法优先说,二元论的国际法与国内法平行说。 　　(一)国内法优先说。19世纪末20世纪初,在德国出现了国内法优先于国际法的学说,代表人物有耶利内克等人。他们认为国际法和国内法构成一个统一法律体系,是同一种法律。二者的效力都出于国家意志,但国家意志主要体现于国内法,国家的所有对外活动均以国内法为根据,因此,国际法的效力来源于国内法,在同一法律体系中,国际法从属于国内法。此说甚至把国际法理解为国家“对外的公法”。 　　国内法优先说,源于黑格尔的“国家至上”观念,其逻辑推理结果必然是每个国家均可以通过其国内法支配国际法,从而导致对国际法效力的根本否定。因此,经过第一次世界大战,特别是第二次世界大战之后,此说遭到冷遇,失去了影响力。 　　(二)国际法与国内法平行说。19世纪末20世纪初出现了以特里佩尔为代表的国际法与国内法平行的二元论。该说主张,国际法与国内法是两个独立的、平行存在的法律体系,它们在法律根据、效力根据、调整对象、法律本质上均不相同,因此处于平等的地位,谁也不隶属于谁。国内法适用于国内,国际法适用于国际,各行其道,但也可以通过“采纳”、“接受”、“转化”接受对方某些规范而发生联系。当代美国的菲茨莫里斯和法国的卢梭倡导“协调论”,认为国际法与国内法“各自在自己领域内是优越的,谁都没有超越谁”,也是二元论的观点。 　　二元论比较符合现实,它既承认国家主权,又承认国际法在国际关系中的作用,认为国际法与国内法是两个不同的法律体系。但它偏重于强调二者形式上的对立而忽视实际上的联系,失之片面。 　　(三)国际法优先说。国际法优先于国内法的学说早已有之,但形成系统理论并风行世界,则应归纳于第二次世界大战之后以凯尔森为代表的“纯粹法学派”。它认为国际法与国内法同属一个法律体系,这个法律体系就像一座金字塔,在它的内部,各种法律规范具有不同的等级,国际法位于上层,国内法处于下层,而一切法律规范的效力均出于一个“最高规范”,即“条约必须遵守”,它就是金字塔的尖顶。 　　凯尔森的理论根据是,国家是一个由国内法律秩序所创立的共同体,又是该共同体或构成该共同体的“国内法律秩序的人格化”,所以国家与国内法实为同一语[2]。由于国际法决定了国家的法律存在,亦即决定了国内法律秩序的效力范围――属地方面是国家领土,属人方面是国家的人民,属物方面是国家的职权,属时方面是国家的存续,故国际法决定国内法。 　　姑且不论国家与国内法是否同一体,国际法决定论也与实际不符。因为众所周知,早在国际法产生之前,国家和国内法都是久已存在的。更无法回答的是,决定整个法律体系效力的“基本规范”或“最高规范”,它的效力又源自何处呢? 　　(四)国际法与国内法关系的自然调整。我们认为,按其性质,国内法与国际法不存在谁优先的问题,也不能说是彼此对立的。它们既有区别,也有联系。从历史渊源来说,国内社会及其法律制度形成在前,国际社会及其法律制度发展在后,这必然使国际法承袭了国内法的成熟经验及一般性规则[3];从实践上看,国家的对内政策与外交政策,国家的国内事务与国际事务总是互相配合、牵制而相辅相成的;从效力根据上看,二者都出自于国家意志,国内法的制定者是国家,而国际法也是由国家参与制定的,国家在制定国内法时要考虑到国际法的要求,而在参与制定国际法时也要考虑到国内法的立场。实际上有种种方式解决和避免二者之间的冲突,但也很少有这种冲突发生。如果一国制定某项法律与国际法相违背,就构成违反其国际义务而将引起国家的国际责任,这不是二者之间的固有矛盾。二者之间的关系问题,归根结底是国家在国内如何执行国际法的问题,即如何履行国际法上的义务问题。“只要国家自己认真履行国际义务,国际法和国内法的关系总是可以自然调整的”。 　　 　　二、关于国际法与国内法关系的实践 　　 　　(一)国际法在国内的适用.国际法是国家间的法律,国际条约的当事者一般也是国家,它只拘束国家而不直接拘束个人(自然人或法人)。国际条约的规定要成为个人的权利和义务必须通过适当的国内法律程序,同时国家也有义务采取各种法律程序保证条约在其国内的履行,例如1973年《禁