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侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系 ——以“复制发行”与“销售”的关系为中心 王静+ 一、问题的提出 随着社会生活尤其是网络的迅速发展，侵犯知识产权的案件日益增加，且手段不 断推陈出新，给司法上的认定带来了巨大的挑战。虽然我国已经以刑法典的形式规定 了侵犯知识产权犯罪，2001年以来最高人民法院更是制定和修订了二十余件知识产权 司法解释，凸显了打击侵犯知识产权案件的力度和决心，然而，正是由于现有规范的纷 繁复杂甚至相互冲突，导致司法实践中对同一种情形进行不同处理，也使得司法者常 常无所适从。 侵犯著作权犯罪是侵犯知识产权案件的主要部分，对同种情形不同处理的现象， 在侵犯著作权犯罪中尤为突出。具体而言，主要表现在，目前司法实践对行为人单纯 销售侵权复制品的情形，存在三种不同的处理方式。 一是认定单纯销售侵权复制品的行为成立侵犯著作权罪。例如，在夏长生、何涛 侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利梨1]中，法院认为，根据最高人民法院《关于审理非法 出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，《刑法》第217条第1项 规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行 +作者系德国马克斯普朗克外国与国际刑法所博士研究生。 [1]具体案情为：2004年5月，被告人夏长生、何涛经合谋后，各出资人民币5万元，租赁了南京市花红园 31号104室作为经营场所，贩卖从广州等地购进的盗版光盘，其间雇用唐佳佳、娄兴云(均另案处理) 作为帮工帮助其销售。2005年6月20日，执法机关在上述地点将正在贩卖盗版光盘的夏长生、何涛等 人抓获，并当场搜缴各类光盘共计23175张。其中，经江苏省版权局鉴定，侵权复制的音像制品、游戏 软件共计20849张(价值人民币51806元)；经南京市公安局鉴定，淫秽光碟2211张(参见“夏长生、何 117508227，访问时间：2010年6月20日)。 王静·侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系467 或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的 行为。行为人实施复制发行或者其中一种行为即构成该罪，辩护人提出的《刑法》第 217条第1项规定的“复制发行”行为是一整体行为，行为人必须同时实施复制及发行 行为才能构成该罪的辩护意见不能成立。同时，相关的行政规范性文件均将出售行为 认定为发行的形式之一，被告所实施的未经著作权人许可，出售其音乐、电影、电视作 品及计算机软件的行为，符合《刑法》第217条所规定的侵犯著作权罪的构成要件，构 成侵犯著作权罪。 二是认定单纯销售侵权复制品的行为构成销售侵权复制品罪。例如，在顾然地销 售侵权复制品纂1]中，法院认为，被告人同时成立销售侵权复制品罪与非法经营罪， 鉴于非法经营罪与销售侵权复制品罪是普通法与特别法的关系，根据特别法优于普通 法的适用原则，对被告人应以销售侵权复制品罪定罪处罚。 三是认定单纯销售侵权复制品的行为构成非法经营罪。例如，在吕喜梅非法经营 梨2]中，法院认为，被告人以盈利为目的，未经著作权人和享有专有出版权人许可，非 法经营其文字作品，非法出版物达30293册，情节特别严重，严重扰乱了市场秩序，其 行为已构成非法经营罪。 之所以出现上述情形，原因在于：司法解释规定，《刑法》第217条中的“复制发行” 包括复制、发行或者既复制又发行的行搿3]，然而，对于销售行为是否属于“发行”行 DVD)共计18万余张，非法经营额计人民币713万余元，获利计人民币202万余元。被告人吴东、库 和5月25日起为顾然地从事销售侵权DVD提供帮助。至同年7月1日止，吴东参与的非法经营额计 人民币504万余元；库迪参与的非法经营额计人民币277万余元；吴世彪参与的非法经营额计人民币 240万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的侵权DVD共计11．9万余张(参见“顾然地 2010年6月20日)。 [2]具体案情为：2008年5月5日，周口市文化局在周口市川汇区中州北路一出租房屋内查获吕喜梅一批 复印精讲与测试》2600册，《中考第三轮复习冲刺专用模拟试卷》12440册；河南大学出版社出版的 《2008年中考》系列4400册；延边大学出版社出版的《互动英语)78册；中国对外翻译出版社