侵权行为法的一般条款-法学研究.PDFVIP

侵权行为法的一般条款 X :、、 , 。 , 。 : 引 言 近年来我国学者对侵权行为法的基本理论多有研究, 但 涉及侵权行为法一般条款的论 1 12 著鲜见。 否需要在民法典侵权行为法部分规定一个一般条款, 以及如果答案 肯定的, 规定一个什么样的一般条款, 就成为起草民法典侵权行为法必须解决的首要问题。 本文所称的/ 侵权行为法一般条款0 指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切 侵权请求之基础的法律规范。这个一般条款具有两个方面的功能:(1) 作为一个国家民法典调 整的侵权行为之全部侵权请求之基础, 在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请 求权之基础;质言之,任何受害人以民法典侵权行为法为依据提出请求,其请求都必须符合这 个一般条款的全部要件。(2)它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容, 民法典中侵权行 为法的各个部分实际上都 这个一般条款的符合逻辑的展开。此外,在一部民法典的侵权行 为法部分,该条文通常居于首当其冲的位置, 如开宗明义的第一个条文。 X 中国社会科学院法学研究所编审。作者于2000 年9 月) 2001年3月受欧盟) 中国高等教育交流项目资助,在德国奥 斯纳布吕克大学私法与比较法国际研究所做访问研究。该研究所所长Christian von Bar 教授现担任欧洲民法典起草 项目主席并负责侵权行为法小组的工作。在德国访问研究期间, 作者得到了von Bar 教授的多方帮助,本文也参考了 其巨著5欧洲比较侵权行为法6 (即将由法律出版社出版中文简体版) 中的资料和他领导的侵权行为法小组的最新研 究成果。 1 12 有些论著涉及到了侵权行为法的概念和特征(如王利明主编:5 民法. 侵权行为法6, 中国人民大学出版社 1993 年 版,第30页以下) 、侵权行为法的概念和体系1如张新宝:5 中国侵权行为法6 (第二版), 中国社会科学出版社 1998 年版,第21页以下2 ,这些虽然与侵权行为法的一般条款问题联系密切,但都不 从立法的角度来探讨侵权行为 法的一般条款即侵权行为法最基础的概括性规定。 # 42 # 侵权行为法的一般条款 一、比较法上的观察 (一)普通侵权行为法与斯堪的纳维亚赔偿法 11 普通侵权行为法 从法律史的角度来看,英国并没有关于侵权责任的普遍性原则, 但王国的法院对各种形式 的非法侵害和直接伤害所造成的损害均有救济方法。一个救济方法便构成一种诉因(cause of action) 。一种诉因调整一个侵权行为(tort) 。这些/ tort0相加在一起便构成/ torts0 , 即英国法中 的普通侵权行为法。英国侵权行为法并不 适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则,而 1 22 各种相对孤立的规则的聚合。 美国侵权行为法继承了英国侵权行为法的传统,采用完全 列举的逻辑方法将侵权行为列举为非法侵害、过失、严格责任、不实说明、诽谤、加害性虚伪陈 1 32 述、侵犯隐私权、不当控告、干扰家庭关系、干扰经营等具体的侵权形态。 需要指出的 ,普通侵权行为法中的过失(negligence) 不仅 作为绝大多数侵权行为构成 要件的过错之一种,而且 一组无名侵权(non- no inal torts) 的总称,也就 说/ 过失0 在普通 侵权行为法中 对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。这个共同的要件 什么呢? 英国 Brett 下议员对此作出过经典的说明:/ 对被指控缺乏此等注意的人对提出指控的人在争议的 有关事项上有予以一般注意的采取措施的义务, 可诉的过失