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试论自救行为的刑事立法 2011年第3期 第29卷 (总第128期) 毕节学院 JOURNALOFBIJIEUNIVERSITY NO.3,2011 Vo1.29 Genera]No.128 试论自救行为的刑事立法 赤沙莫日 (四川越西县地税局,四川越西616674) 摘要:我国刑法理论界普遍承认自救行为具有正当性,但对自救行为的正当性依据问题颇有争议. 笔者认为社会相当性说结合了其他学说的优点.主张对自救行为的各个特征如目的,手段,法益侵害 等综合判断,具有合理性,可以作为自救行为的正当性依据.尽管如此,由于我国刑法没有明确规定自 救行为是排除犯罪的正当行为,司法机关也质疑自救行为的合法性.因此,这就要求尽快对自救行为立 法,赋予自救行为合法地位. 关键词:自救行为:正当性依据:刑事立法 中图分类号:D924文献标识码:A文童编号:1673-7059-2011(03)-0121-04 刑法理论界普遍承认自救行为具有正当性,但对自救行为的正当性依据问题颇有争议,刑事立法 上对其无任何规定,司法实务中对自救行为的处理也极不统一.本文拟就自救行为的具体内涵,构成 要件,自救行为的正当化依据以及自救行为的刑事立法问题略作探讨. 一 ,自救行为概述 自救行为有广义和狭义之分.广义上的自救行为包括正当防卫,紧急避险和狭义上的自救行为. 本文所指的自救行为是指狭义上的自救行为,狭义上的自救行为是指权利被侵害人,为了保护自己的 合法权利,以不法侵害状态存在且被侵害的权利能够被恢复为前提,在来不及请求国家机关救助的紧 急情况下,依靠自己的力量保全自己的权利并使之恢复原状,且为法律和社会公德所认可的行为.[1] 我国刑事立法上对自救行为无任何规定,司法实务中对自救行为的认定也极不统一.理论界一般认为, 自救行为的成立必须符合以下条件: 1.前提条件:不法侵害行为已经结束但侵害状态尚存,且被侵害的权利能够被恢复 自救行为必须以不法侵害行为已经结束且不法侵害状态仍然存在为前提.若不法侵害行为即将开 始,或正在进行,则此时的自救就构成正当防卫或者紧急避险.所谓不法侵害行为,包括构成犯罪的 严重不法行为,同时也包括尚未构成犯罪但违反其他法律法规的不法行为.自救行为还要以被侵害的 权利能够恢复为前提,这是因为自救行为是恢复合法权利的行为,在权利不可能被恢复的情形下,自 救行为的目的也就无法达到. 2.主观条件:目的是保护自己的合法权利 自救行为,顾名思义就是自己救济自己,因而自救行为仅能针对侵害自己的财产和人身的行为实 施救济.但对此不能机械地理解,对于下列情况应当认定为自救行为:第一,法定代理人,财产代管 人,遗产管理人,破产财产管理人等对他人财产具有管理权限的人在其管理权限内实施的自救行为; 第二,行为人为保护处于共有状态的夫妻财产,家庭财产,合伙人财产而实施的自救行为;第三,行 为人依权利被侵害人请求而实施的救助行为. 3.时机条件:必须在情况紧急时才能实施 收稿日期:2011-02—15 作者简介:赤沙莫日(1969一),男(彝族),四川金阳人,四川越西县地税局工作人员,硕士.研究方向:刑法. ? 121? 所谓情况紧急.是指行为人的合法权益被侵害而又来不及告请国家机关救助.而且不实行自救其 合法权益就会丧失或难以保全的危急情况._2]如果能够及时得到国家机关的救助,或不实施救助行为也 不会导致被侵害权利丧失或维权显着困难时,自救行为也就没有实施的必要. 4.方法条件:对财产的行为,对人身的行为 自救行为可以分为对财产的行为与对人身的行为两种基本方法.具体来说,对财产可以采取的行 为包括留置行为,变卖行为,抢夺行为,抢劫行为,毁损行为;对人身可以采取的行为包括搜查行为, 拘禁行为,侵入住宅行为,恐吓行为,胁迫行为.另外,对于公民的扭送,抓捕犯罪嫌疑人的行为, 也可以作为自救行为来对待.以上方法是长期实践的总结,除此之外,其他方法均不得采用,否则不 能认为是自救行为. 5.限度条件:自救行为必须具有社会相当性 自救行为必须具有社会相当性是指自救行为的手段或方法和造成的结果必须与其实现恢复权利的 目的相适应,限定在必要限度之内,并应当能为法律和社会公德所认可.一般认为,判断所实施的自 救行为是否具有社会相当性,应当以法益均衡为原则,同时还应结合实施自救行为的时间,地点以及 不法侵害者的反抗情况等要素,从维护公共秩序,社会的善良风俗等方面进行实质性判断.[33 6.事后条件:须及时向有关国家机关申请援助 由于自救行为是一种于时机紧急不及获得公力救济时的暂时的替代手段,而争执的问题并未最 终解决[4],因而问题的最终解决仍需通过公力救济.因此,行为人实施自救行为后,应及时向有关国家 机关申请援助,若自救行为事后不被有关国家机关认可,行为人就必须承担相应的