清代“发冢”律之研究.docVIP

清代“发冢”律之研究 第3l卷第1期 2009年1月 宁夏大学学报(入文社会科学版) JournalofNingxiaUniversity(Humanitiesamp;SocialSciencesEdition) Vo1.3lNo.1 Jan.2009 清代”发冢”律之研究 陈聪 (中山大学法学院,广东广州510275) 摘要:”发冢”作为一条律文由来久远.在清代,该律及相关的律文解释构成对社会存在已久的盗墓及侵犯逝者的 种种现象的完整规制,笔者结合《刑案汇览》中的”发冢”案件事例,旨在将涉及”发冢”律文的解释着作进行解读, 形塑出清代”发冢”律的整体架构. 关键词:清代;发冢;刑案汇览 中图分类号:D920文献标志码:A文章编号:1001—5744(2009)01—01l5一O5 针对尸体的犯罪可追溯至春秋战国时期.《吕 氏春秋?节丧》:”国弥大,家弥富,葬弥厚.夫玩好 货宝,钟鼎壶温,马衣披戈剑,不可胜其数……奸人 闻之,传以相告.上虽严威重罪禁之,犹不可止.” 其时,盗墓之风日盛,首当其冲是死者的尸体.”中 国自书契以来,以礼教治天下.劳之来之而政出焉, 匡之直之而刑生焉.政也,刑也,凡皆以维持于勿 替”.当这种盗墓行为严重危害社会秩序,尤其 是威胁到”以礼教治天下”的社会上层阶级的利益, 相应的规制必然应运而生并慢慢地得到健全.于 是,帝制律例中有”发冢”一条用以制裁此类犯罪, 如《唐律疏议?贼盗》中就设”发冢”.至”集封建法 制之大成者”的清代时,更是围绕”发冢”一罪名将 律文的设置与司法实践的反馈近乎精致的结合,笔 者尝试对《大清律例》中的”发冢”作一律文与案 例说明的结合研究,完成对这一律例的解读. 《大清律辑注》一书的作者沈之奇将《大清律 例》”发冢”的七节律文分别归类.其中,”首一节凡 人发冢之罪.第二节亲属发冢之罪.第三,四节毁 弃他人及亲属死尸之罪.第五,六,七节,皆因发冢 毁弃之事而附言之”.律例如此归类使律文的推 进更能遵循严谨的逻辑结构进行,以下将对四个部 分的律文进行解读. 第一部分,凡人”发冢”之罪. 凡发掘他人坟琢,见棺椁者,杖一百,流三千里;已 开棺见尸者,绞监候;发而未至棺椁者,杖一百,徒三 年.招魂而葬亦是,为从减一等.若远年琢先穿陷未 殡埋,而盗尸柩尸在柩未殡,或在殡未埋者,杖九十,徒 两年半;开棺椁见尸者,亦绞.杂犯.其盗取器物砖石 者,斩监候.赃,准凡盗论,免剌. 关于”发冢”的一般法律规定,在该段律条中, 可以分为发掘前和发掘后两个时间段.此间又出现 了两个关键点:一是棺椁;二是棺椁内的尸体.由 此,产生了刑罚的轻重之别. 所谓”凡发掘他人坟冢……发而未至棺椁者, 杖一百,徒三年”,是指在发掘他人坟冢时,尚未掘 至棺椁的量刑处理.但因为该条律例的规定,极有 可能使得当事人在发掘过程中就已触犯刑律.律例 如果惩罚犯意,那么农民的耕作以及很多地表作业 的行为都很有可能因为无法证实或有或无的犯意而 被地方官引律进行惩罚.再者,对于刑罚而言,在 “见与不见棺椁”这个关键点上,地方官员要区分出 “徒”和”流”两种刑罚以及如何把握其中的尺度. 在清代案例集《刑案汇览》中,没有这类未见棺椁即 构成犯罪的记录,除去”外结”这个可能性以外,地 方官员公务缠身,求证乏力,未能细究才是其中的重 要原因. 在第二个关键点上,开棺见尸与否,律例即有生 死两判之别,但未绝对化,因律例规定”招魂而葬亦 是”,亦即”其有招魂而葬,虽无尸,亦与有尸者同 论,所重在发掘开棺也”J.对于”已开棺见尸者, 绞监候”,不过”开棺见尸”也不必然会被判处死罪, 收稿日期:2008—07—02 作者简介:陈聪(1979一),广东河源人,中山大学法学院2006级博士研究生,主要从事法制史与法律文化研究. 一 1l5一 尚存几种例外情形.一是年代比较久远的尸棺.时 间久了,金属尚且会生锈,何况乎棺木?所以往往发 掘者有心或无意碰到棺木,棺木就破烂,见尸也就在 所难免.二是尸体与棺木在柩或在殡时.这个时候 的见尸又应该与发掘见尸有所区别,所以处罚是 “杖九十,徒两年半”.”发掘开棺是真绞,此则杂 犯,准徒五年,以开棺之罪应绞,非发掘而开棺,则终 有间也”l6J.在”陈明光误挖方姓年久穿陷之墓”7_ 一 案中,陈明光买地造圹,不想卖主记错位置,误挖 了方姓年久坟冢,因”非有心发掘”,照”为从减一 等,杖九十,徒两年半”.当然,此杂犯若开棺椁见 尸,同样要处于绞监候的处罚. 前面所提的情况相对简单,因其只要存在棺椁 这个关键要素,案件也就循情成判.但是,由于部分 贫穷的家庭往往无力购置棺木为家人下葬,因此造 成埋葬仓促,从简的情况.如果发冢案件中,司法官 员发现其中缺少棺椁这个关键点,就无法作出判决. 事实上,在不少案件中,平民百姓使用