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公共秩序在国际商事仲裁中适用 　　【摘要】《纽约公约》第五条规定了拒绝承认或执行涉外仲裁裁决的一个理由即裁决违反法院地公共秩序。为了保证裁决的可执行性,仲裁员需要在做出裁决时考虑到相关的公共秩序,因此应该明确公共秩序的范围和仲裁中的应用,避免对该条款的滥用和曲解。 　　【关键词】公共秩序 国际商事仲裁 法律适用 　　 　　在国际商事仲裁中,根据意思自治原则,当事人可以自由选择仲裁机构和适用法律。对于这一点,各国国内法以及仲裁机构的仲裁规则都给予了充分的肯定。例如《联合国国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)中规定仲裁庭应当根据当事人选择的法律来解决争议。但是,如果当事人的这种意思自治超过一定限度,就有可能对仲裁裁决造成不利影响。争议双方都希望利用意思自治原则尽可能得到最大限度优惠,因此他们会选择对他们最有利的规则,但基于此规则做出的仲裁裁决可能会与当事人所属国或者仲裁裁决执行地的公共秩序冲突。当事人在做出适用法律的选择时,可能不会意识到这些潜在的矛盾,但是仲裁员有义务保证其做出的裁决有可执行性。因此,仲裁员应当在特定情形下考虑公共秩序的适用,即使当事人并未将该公共秩序包括在其选择的适用法律中。 　　本文主要讨论在何种情形下,仲裁员应当考虑公共秩序的适用,以及这种适用的限度。 　　公共秩序的概念解析 　　公共秩序是某一特定社会群体的政治、经济和道德价值的体现,旨在保护该群体的政治、经济利益。许多国际公约和国内立法都将公共秩序作为拒绝执行仲裁裁决的一个依据。尽管公共秩序一词在国内外立法中屡见不鲜,但各国对公共秩序范围的界定有不同的看法。一些学者提出纽约公约中的公共秩序应当是“国际性的公共秩序”(International public policy),意指一国法律秩序中最根本的概念,但在各国国际私法的背景下对“国际性”有着不同的解释,因而难以形成统一标准。另一些人提出“跨国公共秩序”(Transnational public policy)这一概念。与“国际性公共秩序”不同的是,前者是世界各政治、经济、法律体系公认的某些价值观,后者是内国法院在本国政治、经济、法律背景下对国际性公共秩序的见解。由此可见,跨国公共秩序比国际性公共秩序的范围更为狭窄。虽然对于仲裁员来讲,判断一项公共秩序是否为“国际性”的也是一项相当困难的工作,但是在国际商事仲裁中适用公共秩序时,国际性公共秩序较跨国性公共秩序更容易为各国法院所接受,因此也更为合理。 　　公共秩序适用的现状 　　仲裁员是否能适用当事人没有明示选择的公共秩序的问题实质上体现了意思自治与公共利益之间的矛盾。许多传统上认为不能仲裁的事项如反垄断,现如今已被提上国际商事仲裁的日程,进而引发了有关公共秩序抗辩的相关争论。一些人认为,在这种情况下,公共秩序是保护国家利益的正当抗辩,援引公共秩序将反垄断排除在可仲裁事项之外是出于保护国家利益之必要。另一些人认为这一举动会有损仲裁的根本性原则(诸如意思自治和仲裁裁决终局性),还有可能会导致对仲裁裁决的事实进行司法审查。一国在考虑是否应当将反垄断列入可仲裁事项中时,意思自治和公共利益究竟孰轻孰重?如果被请求承认和执行仲裁裁决地的公共秩序与仲裁地法的公共利益相冲突,仲裁员应当如何选择?国际法律协会在2000年和2002年出台的报告在解决公共秩序适用上发挥了重要的指导性作用,它将“国际性公共秩序”的适用作为仲裁裁决终局性的例外情况,本文也是依据报告中的分类进行相应的讨论。 　　适用公共秩序的情形 　　公共秩序适用的情形可能有以下几种:一是当事人就适用法律没有达成一致时,大多数仲裁规则规定仲裁员有义务决定适用法律。《联合国国际商事仲裁示范法》规定,当事人没有就适用法律协商一致时,仲裁庭应当依其认为适当的方式进行仲裁。在这种情况下,意思自治和公共利益的冲突并不明显,因为当事人没有相应的意思表示,因此仲裁员可以发挥自由裁量权决定合适的准据法及其所反映的公共秩序。所以适用仲裁员选择的准据法及其体现的公共秩序并不与当事人的预期相冲突。至于选择适用哪一国的公共秩序,考虑到仲裁裁决的可执行性,仲裁员需要考虑潜在的仲裁执行地法律,因为仲裁裁决可能在不同国家被要求承认和执行。 　　第二种情况是当事方协商选择了解决争议的适用法律。毫无疑问,仲裁庭应当适用当事人选择的法律中所包含的公共秩序。但是仲裁庭是否应当适用其他法域,例如仲裁决执行地、合同履行地或者其他与仲裁有重大关系的地方的公共秩序呢?在何种情况下适用?当事方根据意思自治原则选择的适用法律无论程序法还是实体法都有可能包含公共秩序。 　　程序法中的公共秩序。国际法律协会的报告中列举了违反程序法上公共秩序的具体情况,包括仲裁员的欺诈、腐败,违反自然法的正当程序原则,明显违反法律或