讼师与律师社会背景分析.docVIP

讼师与律师的社会背景分析 　　[摘要]讼师与律师是产生于两种不同社会环境下的群体，从其产生发展与社会地位的不同可以探究二者背后所体现的不同社会环境和法律文化，从而进一步了解我国当前的律师制度。 　　[关键词]讼师　律师　社会背景　法律文化 　　 　　讼师是中国传统法律文化中的一个特殊群体，一方面不可或缺，另一方面又遭人厌恶。律师则是在近代西方民主法治基础上产生的职业群体，是由国家承认其资格、能为诉讼当事人提供法律帮助的专业人员。讼师与律师存在所仰赖的社会背景和法律文化不同，本文拟对这一问题进行探讨。 　　 　　传统讼师存在的社会背景 　　 　　所谓讼师，有人定义为“专门替人写诉状打官司的人”，也有人定义为“是一种专门教人打官司的职业”。因唆使人兴诉讼，笔力如刀，所以又有人称其为“刀笔吏”。成文法的公布是讼师出现的一个重要条件。虽然“讼师”是应运而生，但在主张“息讼”和“无讼”的社会氛围中，讼师的地位极为尴尬，被讥称为讼棍，用教唆词讼、颠倒是非、舞刀弄笔、架词越告、打点衙门、串通吏蠹、欺压良善等词来形容他们的行为。费孝通先生曾在《乡土中国》一书中写到：“在乡土社会里，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。”而官府对讼师一贯是禁止和弹压的。根据《大清律例?刑律?教唆词讼》规定，一旦被确定是“讼棍”的人，一律被处以“徒三年”的刑罚；与政府官员勾结、挑唆乡民提起诉讼，或以欺诈、威吓手段强迫他人提起诉讼，以“讼棍”之罪，发云南贵州等地充军。尽管如此，讼师却顽强地生存下来，并且越接近清末，讼师的活动越趋于活跃，这不能不让人意识到讼师存在的价值。下面就此问题作一分析。 　　一元化的社会结构。中国传统社会是政治至上、权力本位的一元化社会。正如清末学者顾家相在《中国严禁讼师外国重用状师名实一同辨》一文中所说，讼师与律师职责相似而待遇不同，是因为中国与西方政权中心不同。西方注重民权的伸张，保护个人自由，因而律师制度发达。中国注重君主权力，严禁对君权的侵凌???弱小的百姓需要借助他力与象征国家权力的官衙相抗争，这也是为什么官府一再禁止，而讼师在民间却颇受欢迎的原因。 　　传统法律思想的影响。按照杨鸿烈先生的说法，中国法律思想的发展可以划分成四个阶段：萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代。其中第三个时代最为长久，从公元前2世纪到19世纪末20世纪初，延续2000余年的时间。所以可以说，中国传统法律思想是以儒家思想为核心的思想体系。因此在审判和调解时往往以儒家的情和礼作为审判依据，使审判结果有比较大的自由裁量度，于是衙役、胥吏以及讼师才有了活动的空间和机会。 　　科举制度的附属物。自隋唐确立的科举制度一方面为国家选拔了大批人才，另一方面也培养了无用武之地的贫穷书生。从小学习四书五经而无一技之长的书生，如果没有金榜题名，那么最可能的结果就是成为官府幕僚或讼师。生员与讼师都是依赖文笔存活的，生员需要以超群的文笔在众多考生中引起主考官的注意，而讼师需要以超群的文笔在众多诉状中引起州县官的瞩目。只要科举制度存在，讼师就会源源不断产生出来。 　　以刑为主的法律体系下的必然。自春秋战国时期法家思想崛起，一种以刑为主的法律体系逐渐形成。虽然随着秦的灭亡，法家思想不再是主流思想，但是重视刑法、以刑为主的法律体系却保留下来，并得到了进一步强化。“这样的法律体系，由于其法制内涵中不存在契约的内涵，漠视民众的基本权利，因而只能沦为统治者手中的工具，其法律基本听从权势的摆布，甚至任其玩弄和实施暴虐。”在不得不打官司的时候，为求自保，只有寻求讼师这样懂法的人的帮助。 　　诉讼制度下的必然。中国古代诉讼基本上采取书面主义，尤其是唐代以后，进入书面主义优先阶段，不得当庭陈告，诉状在审判过程中起着决定性的作用。而随着社会经济的发展，诉讼数量的增多，法律对诉讼文书的规定渐趋严格。所谓“无谎不成状”，如实、质朴的告状经常得不到受理，所以百姓不得不找讼师代写诉状。案件受理后，讼师仍然是非常重要的。讼师可以不断与衙门和胥吏打交道，了解案件进展，督促审判及早进行。这些都是寻常百姓难以做到的。因此，在当时的诉讼制度下，普通人如果不得不涉足诉讼，没有讼师的帮助是非常困难的。近代律师出现的时代背景 　　律师是英文lawyer的意译。原意是法律师、法律家或法律工作者。早在雅典时期，就产生了与律师很相似的“辩护士”或“保护人”。中国律师则产生于近代。清末鸦片战争后，随着国家主权的丧失，清政府决定进行变革。沈家本在《大清刑事民事诉讼法草案》中即有“宜用律师”一款，认为应该设立律师制度。后因湖广总督张之洞等保守派的反对，该草案搁浅。宣统二年(1910年)，《大清民事诉讼法草案》修订完成。由于辛亥革命的爆