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离岸金融交易争端中的法律规避和公共秩序保留 　　［内容摘要］离岸金融交易?端的特殊性使得有关法院在运用冲突规范处理此类纠纷的时候，对于法律规避和公共秩序保留等冲突法上的传统问题感到尤为棘手。本文认为，在离岸金融交易中，应该适当允许法律规避；但为了防止个案对一国金融秩序的严重影响，公共秩序保留应当得到充分、合理地运用，并应以国际公共秩序为今后的发展方向。 　　［关键词］离岸金融交易；?端；法律规避；公共秩序保留 　　作者简介：罗国强（1977―），男，武汉大学国际法研究所（武汉，430072），副教授。研究方向：国际金融法。 　　 　　离岸金融（Offshore Finance）一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。离岸金融市场（Offshore Finance Market），一般是指经营非市场所在国国籍的当事人之间金融类交易的平台。为了全面参与国际金融竞?并?取国际金融秩序的话语权，中国少不了相关金融法制的发展与完善。这其中，对于因离岸金融交易纠纷而引发的法律规避和公共秩序保留问题，是法院在运用冲突法处理此类?端时需要着重考虑的一个方面，而研究通过何种途径认识和解决有关纠纷，具有一定的现实意义。 　　 　　一、离岸金融交易?端之特点 　　 　　离岸金融的本质特性是真正的、彻底的国际性。离岸金融市场具有虚拟性、监管的多头性和松散性等区别于传统金融市场的特点。按照业务范围或交易标的来划分，可以把离岸金融市场分为离岸货币市场和离岸证券市场。［1］(37-49)离岸金融交易关系，是指平等地位的当事人在从事离岸金融过程中形成的权利义务关系。这大致包括金融机构与资金提供者的关系、金融机构与资金筹集者的关系、金融机构之间的关系等等，其中金融机构与融资双方的关系构成离岸金融交易关系的主要部分。 　　离岸金融交易?端的特点包括：(1)以离岸金融交易合同关系为调整对象。所有的离岸金融交易，实际上都是通过金融合约实现的。无论是进行离岸资金的拆借、离岸债券的运作，还是离岸银团的组成与放贷，都需要当事人在合意的基础上订立金融合约。而当事人在这些合约??，可以在法律允许的范围内，自由地对有关的事项（包括币种、额度、利率、期限、准据法、管辖权等等）作出规定；(2)是平等的离岸金融交易当事人之间的?端。既然当事人之间是一种金融交易合同关系，那么当事人之间的地位就必定是平等的。这种关系有别于金融监管关系，因为后者是上位者对下位者行使管理权所形成的一种不平等的关系。而在离岸金融交易中，各当事人只有权利义务的不同，没有上位与下位的区分。 　　一般认为，调整跨国平等主体之间?端的法律规范，主要包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民商事?议解决规范。［2］(21)相应地，离岸金融交易法也主要包括上述规范。但是，基于离岸金融交易的特殊性，其?端所涉及的法律构成又具有一些独特之处：其一，统一实体法原本包括国际条约、国际习惯、国际惯例等多种范畴，但是在离岸金融交易问题上没有达成严格意义上的国际法渊源（即国际条约和国际习惯），而只有一些源自大型离岸金融市场实践的国际惯例。这是因为，离岸金融原本属于新兴事物，发展又很迅速，要在国际上达成调整它的正式国际法是很困难的；更何况，金融创新的问题，既很重要又很复杂，各国在此问题上利益冲突较为明显、立场对立较为尖锐，国际合意难以达成，国际条约和国际习惯也就难以到位；相比之下，任意性的国际惯例由于不涉及主权冲突、可自主损抑等特点而更可能被有关国家所接受，尽管离岸金融市场上的国际惯例基本上是欧美发达国家金融从业者制定的，但这些规则毕竟是多年金融积淀的产物，也在一定程度上反映了离岸金融发展的规律，加之正式国际法渊源的缺乏，当事人也乐于选择这些规范作为准据法。其二，有关离岸金融交易的纠纷一般采取国际民事诉讼的方式解决，而不像国际贸易?端那样采用国际商事仲裁的方式。这其中的原因主要是，合同标的数额巨大，当事人不希望放弃上诉的机会（而仲裁是一裁终局），并希望裁决能够得到更好的执行保障（仲裁裁决的执行还要依赖于法院）。 　　离岸金融交易?端之特点为有关?端的解决带来了特殊性，也使得有关法院在运用冲突规范，处理涉及此类纠纷的法律规避和公共秩序保留问题的时候感到尤为棘手。 　　 　　二、离岸金融交易?端中的法律规避 　　 　　所谓法律规避，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。目前，对大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。［2］(203) 　　在讨论涉及到离岸金融交易的法律规避问题时，有的学者把当事人意思自治与法律规