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论超长试用期的法律效力 　　摘 要:劳动合同法虽然以劳动合同期限为依据对试用期限长短作出了较为详细的规定，但实践中，经常出现用人单位与劳动者所约定的试用期超过法律规定的情形。如何认定超长试用期之法律效力便成为解决此类劳动纠纷之关键。部分无效说不但能够兼顾公平，符合劳动立法之宗旨，易于在实践中得以应用，而且也有利于促进立法的完善。 　　关键词:劳动合同 试用期 法律效力 部分无效 　　中图分类号：DF418 文献标识码：A 　　文章编号：1004-4914（2011）01-091-02 　　 　　试用期限之长短乃为劳动合同试用期制度之核心内容。如何规定试用期限的长短，是劳动立法上的一个难题，也是学术界热议的一个话题。因为“试用期并不仅仅是一个期限，而是涉及到了劳动者和用人单位的权利义务的差别”{1}，实际上，也是劳资双方利益相争的一种博弈。在博弈过程中，用人单位为尽可能地使用试用期内的劳动力，以达到最大程度地降低用工成本，总会想方设法地延长试用期的期限。甚至不顾法律规定，利用己方之强势地位，与劳动者签订超长期限的试用期。而对超长试用期之法律效力的认定，我国劳动法律规定不太明确，学术界观点也不一致。笔者结合我国法律相关规定，谈谈自己的看法，以期对立法完善有所帮助。 　　一、超长试用期概述 　　超长试用期是指劳动合同当事人所约定的试用期限超过了法律规定的相应的最高限。超长试用期往往是用人单位利用其强势地位，单方提出的，劳动者出于对法律知识的欠缺或者出于就业压力而无奈接受。超长试用期具有如下特点： 　　1.形式上的合意性。从形式上看，超长试用期乃出于当事人双方之合意，但其实质上对于劳动者来说，意思表示并非劳动者之内心真实意愿。因为在一个劳资力量严重失衡的状态下，对用人单位提出的一些无理的甚至违法的要求，劳动者出于不失去劳动机会之考虑，即使内心不情愿，最终也只能够容忍接受。在此情况下，便会委曲求全地与用人单位达成所谓的“合意”。 　　2.期限的违法性。超长试用期，顾名思义，其约定的试用期限超过了法律规定的界限，因而，其具有明显的违法性。对此，当属无疑。对于试用期限的长短，各国劳动立法均有明确规定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第19条第1款依劳动合同期限为依据对试用期限也做了明确规定。我国劳动合同当事人约定的试用期限只能在相应的档次内约定，而不得超过该档次之最高限制。 　　3.目的上的投机性。超长试用期的出现，其背后原因多是由于用人单位为降低用工成本，提高劳动效益，置法律规定于不顾，而向劳动者提出的单方意思表示。况且，此约定也在劳动者能够容忍程度之内。于是，超长试用期便以牺牲劳动者之合法权益为代价，被用人单位冠之以“合意”之名。 　　二、对超长试用期法律效力认定的争议 　　我国《劳动合同法》依劳动合同期限为依据，对试用期限的范围作出明确规定。该法第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”显然，劳动合同当事人在约定试用期限时，均应以此规定为限。凡超过法定最高限而约定的试用期限（即超长试用期），当属无效。但其应是全部无效，还是部分无效？学术界看法不一。 　　1.全部无效说。该说认为设定超长试用期的行为无效，即整个试用期约定条款全部无效{2}。以此观点，超长试用期被确认无效后，则其所依附的劳动合同即被视为没有约定试用期，已经履行的期限视为劳动合同期限，用人单位须按照劳动合同所约定的标准支付给劳动者相应的报酬。 　　据笔者归纳，全部无效说的产生主要基于两个方面：其一，是《劳动合同法》第19条第1款之规定。该款使用“不得”之严格限制性词语规定了相应试用期的最高限。该规定为强制性法律规范。这就很容易给人一种误解，即任何人在任何情况下均不得违反该规范，一旦约定的试用期超过法定最高限当属违法，必然导致整个试用期约定行为全部无效。其二，是主观上对处于强势地位的用人单位的痛恨和对处于弱势地位的劳动者的同情。既然超长试用期是用人单位出于己方私利而违法设定，则必须从根本上予以否定，彻底排除其法律效力。唯此，才能给利益受到侵害的劳动者以最大程度的精神慰藉和经济补偿。 　　2.部分无效说。持该观点者认为，超长试用期应属部分无效，即超过法律规定部分的期限无效{3}。其从各地方法规的规定、意思自治原则以及对当事人之利益衡量出发，分析了部分无效之必要。以此说，超长试用期之超过法律规定部分的期限无效，符合法律规定范围以内的期限仍应认定为有效。对于超过规定的期限，以各地立法实践看，有两种解决办法：（1）劳动者可以要求变更劳动合同期限，使劳动合同期限与试用期长短相契合