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生产销售添加“柠檬黄”玉米馒头的定罪量刑(人民法院报 2011年12月29日) 罗开卷【案情回放】 2010年9月至2011年4月，上海盛禄公司法定代表人、总经理叶某为打开市场销路，伙同销售经理徐某和生产主管谢某，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”食品添加剂违法的情况下，仍大量生产添加“柠檬黄”的玉米馒头，并销往多家超市，销售金额达62万余元。同期，还回收超市过期或即将过期的馒头重新用作生产馒头的原料，并以出厂日期作为生产日期在产品包装上标注。经抽样检查，玉米馒头中含有“柠檬黄”成分，属于不合格产品。 2011年9月26日，上海市宝山区人民法院认定：盛禄公司违反国家禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，被告人叶某作为公司主管人员，被告人徐某、谢某作为直接责任人员，均已构成生产、销售伪劣产品罪。因盛禄公司已被吊销营业执照，不再追究刑事责任。徐某、谢某系从犯，且认罪态度较好，减轻处罚。盛禄公司还将过期、即将过期食品作为原料继续生产，对各被告人酌情从重处罚。法院遂以生产、销售伪劣产品罪分别判处被告人叶某有期徒刑九年，并处罚金65万元；判处被告人徐某有期徒刑五年，并处罚金20万元；判处被告人谢某有期徒刑五年，并处罚金20万元。 一审判决后，被告人叶某以销售金额只有40万元等为由向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海二中院经审理认为，叶某、徐某、谢某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。2011年11月22日，上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。 【各方观点】 本案中被告人的行为是否构成犯罪，如何定罪量刑，存在以下几种观点： 公诉机关：被告人叶某作为盛禄公司主管人员，被告人徐某、谢某作为直接责任人员，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额计62万余元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，叶某系主犯；徐某、谢某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。徐某、谢某认罪态度好，可以从轻处罚。 辩护人：被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，理由是：第一，被告人对馒头中禁止添加“柠檬黄”的规定不明知，即欠缺刑事违法性认识；第二，“柠檬黄”属于食品添加剂，允许添加的食品非常广泛，无证据证明少量食用“柠檬黄”对人体会造成伤害，即被告人行为的社会危害性不大；第三，回收过期、即将过期的馒头继续使用、生产日期标注不实这些情节属于行政违规，无量化标准，且食品超过保质期未必变质，不属于不合格产品，故不应作为追究刑事责任的依据。如果构成犯罪，考虑主观恶性小、社会危害性不大等因素，应减轻或免除处罚。 某学者：司法实践中，对于危害食品安全犯罪案件一般以生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。添加的“柠檬黄”属于食品添加剂，并非有毒、有害的非食品原料，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。在生产、销售的玉米馒头中违规添加“柠檬黄”，尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。但生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，构成生产、销售伪劣产品罪。徐某、谢某系从犯，且认罪态度好，应减轻处罚。本案社会危害性大，且将过期、即将过期食品作为原料继续生产，应作为酌情从重量刑情节考虑。 【法官回应】 对被告人应以生产销售伪劣产品罪定罪处罚 叶某、徐某、谢某生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头案即“染色馒头”案，是一起严重破坏社会主义市场经济秩序的危害食品安全犯罪案件，引起社会各界的广泛关注，具有严重的社会危害性。该案系危害食品安全犯罪领域的典型案例，对于处理类似案件具有参考价值。分析本案的定罪与量刑，应先对危害食品安全犯罪主要所涉罪名之间的关系及选择作一探讨。 1．危害食品安全犯罪中的罪名关系及选择 司法实践中，对于危害食品安全犯罪案件一般以生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，也有少数案件以危险方法危害公共安全罪等罪名定罪处罚。 生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于危害食品安全犯罪主要涉及的罪名，前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性，区分两罪的界限主要在于有没有在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。 不符合安全标准的食品和有毒、有害食品都属于伪劣产品，因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定。实践中从事食品的生产者、销售者，如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果所生产