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对我国侵权责任一般条款立法设计评价 　　摘要：《中华人民共和国侵权责任法》已于2009年12月26日正式表决通过。当中用第2条和第6条第1款两个条款相结合的方式，规定了侵权责任一般条款。从介绍法解释学上一般条款的含义与意义着手，分析比较各国侵权法一般条款的立法例，对我国侵权责任一般条款的立法设计可做出正确评价。 　　关键词：侵权；侵权法；一般条款 　　中图分类号：DF529 文献标志码：Ａ文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０164－02 　　 　　《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2009年12月26日正式表决通过。自《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）实施以来，理论界和实践工作者对于侵权法诸多基本理论的探讨就从未停止过。《侵权责任法》的出台，凝结了来自立法机关、专家学者、人民群众的集体智慧，意味着在经过大胆而富有成效的探索之后，侵权法的大部分基本理论已经日臻完善，并探索出了一套有中国特色的侵权法立法模式。例如，对侵权责任一般条款的立法设计上，借鉴了国外优秀立法经验，结合中国实际，以第2条和第6条第1款两个条款相结合的方式，规定了侵权责任一般条款。本文中，笔者将从介绍法解释学上一般条款的含义与意义着手，分析比较各国侵权法一般条款的立法例，最后对我国侵权责任一般条款的立法设计做出评价。 　　一、法解释学上不确定概念与一般条款的含义及立法意义 　　在法学史上，法解释学等同于民法解释学，是关于法律的解释、适用的技术的科学[1]168。民法解释学的对象是法律文本，即国家立法机关制定的民法成文法规范以及现实中存在的民事习惯和判例规则。民法解释学要求对某个法律文本进行解释，不仅仅局限于理解该法律文本，而是要将该法律文本中的某个条文作为解决案件的依据，即是将法律条文适用于某个案件，从中得出判决。因此，民法解释学的目的在于民法的适用。 　　（一）法解释学上的不确定概念以及一般条款 　　法律概念依其确定性程度不同而分为两大类：确定的法律概念和不确定的法律概念。确定的法律概念定义清楚、外延确定，能基本??盖所描述对象的一切有意义的特征，在适用时可直接依照逻辑推理来操作。确定的法律概念提出后，能够通过它明白所指何物并能想象出此对象的基本法律特征，但是这类确定的法律概念在全部法律概念中只占有少量的比重，绝大多数法律概念或多或少都具有不确定性，因而属于不确定的法律概念。 　　在所有不确定的法律概念中有一个共同的特点，就是概念的内涵并不明确，但是其外延的确定型程度也有所不同，有一部分外延是封闭的，针对这类概念，尽管不能准确表述其所指的全部特征，但是至少能让人明白所指何物，更难把握的是另一类外延都不封闭的概念，此类概念之可能文义不足以准确划定其外延，通过此概念，既不能明确何物属于此范畴，又不能说出此对象的基本特征，因此被称为开放性的不确定法律概念，在法律适用时须通过法律评价以实现其具体化，达到适用的目的。 　　与开放的不确定概念类似的，是一般条款。民法中的一般条款一般包括诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等。一般条款与开放的不确定概念的类似之处在于二者的外延都是开放的，语言的表达都不能让人明确意指何物，但在开放的不确定法律概念，至少还有可能的文义，而一般条款竟连可能的文义表达都很困难，立法者根本不可能为一般条款明确特征，在适用法律时，法官没有现成的套路来进行逻辑判断，立法者能为法官提供的仅仅是一个大致的方向，至于要朝着这个方向走多远、怎么走只能由法官自己判断，正是由于这种开放性，不可能通过语言的表述来划定外延，在法解释学上就将开放的不确定法律概念和一般条款归为一类进行研究。 　　（二）不确定概念以及一般条款的立法意义 　　法解释学所特有的一项功能在于弥补法律漏洞，这是一般解释学所不具有的，这也同法律本身的性质有关。立法者创造出不确定的法律概念和一般条款，给法官在适用时指出了一个方向，法官通过价值补充，将此些概念、条款的内涵外延予以具体化，与案件事实、内在价值相连接，从而达到适用的目的。如杨仁寿先生认为：法律概念之功能，在于规范所存在的社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，使其“带有价值”，期臻至当。惟有些法律概念，恒须由审判者与个案中斟酌一切情势始可确定，亦须由审判官予以价值判断，始可具体化，谓之不确定法律概念[2]。另外有些条款，仅有原则的概括规定，必须由审判官于具体案件中进行价值判断、公平裁决，其规范功能始能具体体现，称为概括条款。法官在适用法律时对不确定法律概念和一般条款的具体化行为被称为价值补充，此种价值补充的性质，在民法解释学中有两类见解[1]293-296：一类是认为属于法律解释，即是认为法官的此种具体操作无非是在对已有的抽