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国际投资法视野下碳排放权 　　摘要：根据《华盛顿公约》与具体的投资协定，碳排放权可被视为投资。因此，碳排放权在遭受征收或歧视时可受到国际投资法的保护，并可得到公平与公正待遇的保障。由于东道国在国际投资争端中的应诉成本很高，一些国家可能会减缓排放交易机制的实施。考虑到在全球范围内建立排放交易机制的重要性，不应给予碳排放权过高的投资保护。在国际投资协定中纳入环境例外条款可以在环境保护与投资保护之间实现最佳平衡。 　　关键词：国际投资法；碳排放权；碳信用；气候变化 　　中图分类号：F744 　　文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2011)9-0079-06　收稿日期：2011-03-16 　　 　　国际投资自由化对东道国生态环境的影响是一分为二的(蒋红莲，2008)。一方面，外国投资带来的资金和技术可以提高东道国的污染防治能力。另一方面，外国投资加速了东道国的资源消耗与环境???坏，使东道国面临的环境压力更为严峻。对于国际投资法与环境保护的关系，已有不少研究成果。气候变化法律制度是国际环境法的一个非常活跃的分支，气候变化对国际投资法带来了新的挑战，一些国家为应对气候变化实施了碳排放权交易机制。碳排放权也被称作温室气体排放权，是指企业和各种营业性组织在营业活动中，在符合法律规定的条件下，根据其所获得的排放许可，向大气排放温室气体的权利(韩良，2009)。碳排放权是一种特殊的用益物权，具有可转让性。外国投资企业可能会通过初始分配或排放权交易持有碳排放权，甚至会有外国投资者直接投资于东道国的碳金融市场。如果东道国的碳排放权交易机制发生重大变动，则可能影响外国投资者的利益。投资于碳排放权的外国投资者能否得到国际投资法的保护就成为国际投资法需要解决的新问题。国外已经出现了专门研究气候变化与国际投资法之间关系的文献，但国内还缺乏对这一问题的研究。本文将从碳排放权是否构成国际投资法中的“投资”入手，分析碳排放权对国际投资法的影响并提出相应的建议。 　　 　　一、碳排放权是否构成国际投资法中的“投资” 　　 　　当一项投资争端提交国际投资仲裁机构时，首先要处理的问题是其受理的事项是否构成投资。有关“投资”的定义一般规定在投资者母国与东道国之间的双边投资协定或区域协定中。在某些投资争端解决机制(如UNCITRAL机制)下，上述协定中的内容是判断是否构成投资的唯一标准。然而，在ICSID仲裁机制下，投资还必须符合《华盛顿公约》第25条对管辖权客观要件的规定，即“直接因投资而产生的法律争端”。该条款要求提交仲裁的事项还必须构成“投资”(Lisa Bennett，2010)。由于ICSID是最主要的国际投资仲裁机构，因此本部分将根据《华盛顿公约》第25条以及具体投资协定中的投资定义对碳排放权是否构成投资进行分析。 　　 　　(一)《华盛顿公约》第25条 　　《华盛顿公约》并没有对投资进行定义，但ICSID仲裁庭在解释第25条时指出，仲裁庭行使管辖权的事项必须符合管辖权客观要件巾的投资定义，并在实践中形成了投资的判断标准。在Joy v.Egypt案中，ICSID仲裁庭指出，各国有可能在条约定义中将明显不属于投资的事项列为投资，因此《华盛顿公约》第25条为投资定义增加了额外构成要件。争端当事方不能通过合同或条约将不符合《华盛顿公约》第25条的事项定义为投资而使ICSlD具有管辖权，否则第25条就成了无意义的条款，即使该条款没有对投资进行具体的定义。在MHS v.Malaysia案中，ICSID仲裁庭指出，投资的客观要件包括五个因素：(1)持续性，或至少保持长期关系的预期；(2)定期的利润或回报，即使最终没有获得利润，也应有回报预期；(3)风险承担，风险部分来自于持续期间和回报预期；(4)实质性投入；(5)对东道国发展的重要性。国际投资法专家Christoph Schreuer(2001)也认为投资是由这五项因素构成的。下面将根据这五项因素来判断碳排放权是否构成《华盛顿公约》第25条中的投资。 　　1　持续性。在判断碳排放权是否符合持续性这一要求上，需要从碳排放权是否属于证券投资以及碳排放权的持续时间两个方面进行分析。 　　第一，碳排放权是否属于金融工具在一定程度上取决于碳排放权交易的场所。在欧盟排放交易机制下，碳排放权的交易可在三大市场上进行，即场外市场、现货市场和期货市场。场外市场的交易没有经纪人，直接在企业之间进行，其价格是保密的。现货交易为用现金即期交换碳排放权，期货交易为在一定期限后以固定的价格买人或卖出碳排放权的期权(Onno Kuik，Frans Oosterhuis，2008)。在场外市场与现货市场上交易的碳排放权被视为商品，而在期货市场上交易的碳排放权被视为金融工具。因此，在不同场所交易的碳排放权可能