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论商业秘密刑事保护中谦抑原则 　　[摘要] 对商业秘密进行刑事保护必须贯彻谦抑原则。应取消以不正当手段获取商业秘密的行为入罪的规定，将违约侵犯商业秘密的行为予以非犯罪化，取消处罚过失间接侵犯商业秘密的规定，在司法实务中应将“造成重大损失”作为犯罪成立条件而非犯罪既遂标准。 　　[关键词] 商业秘密 刑法 谦抑原则 　　 　　在刑法修订之前，我国对于商业秘密的保护是不全面的，主要运用民事、行政手段调整侵犯商业秘密的行为。但是，随着社会生活的不断变化，商业秘密在经济生活中占据的比重越来越大，商业秘密甚至成为企业生存发展不可或缺的武器。商业秘密受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重者危及企业生存。这样，刑法介入商业秘密的保护就愈发显现出必要性。1997年修订刑法时，以反不正当竞争法的有关规定为基础，设置了侵犯商业秘密罪。然而，侵犯商业秘密罪属于经济犯罪中的知识产权犯罪，系法定犯，需要结合知识产权法规来认定。与普通刑事案件相比，这类案件有一个从合法到一般违法再到犯罪的渐进过程，在这个过程中有时界限不很清晰，所以要特别注意刑法的谦抑原则。刑法是各种法律的后盾法，是各部门法的保障法，不到万不得已，刑事手段轻易不要适用。可是，无论在刑事立法还是在司法实务中，都存在与谦抑原则不和谐之处，需要引起我们重视。 　　一、商业秘密刑事保护中贯彻谦抑原则的必要性 　　刑法的谦抑性是指，刑法对社会关系的调整必须有所控制，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段后，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。刑法最后保障法的地位以及最严厉的制裁措施，使得只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能动用刑法，所以必须适当控制刑法的处罚范围。在知识产权领域，这种谦抑原则就表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提。只有当其他规范保护不了知识产权秩序时，作为最后手段的刑法才能得以启动。 　　对于商业秘密，一直存在刑事强保护与弱保护之争，甚至出现了反对给予刑事保护的观点。反对的理由是：如果大家都将自己的发明创造作为商业秘密予以独占，那就不能互相利用他人的研究成果，就会阻碍科学技术的发展，此其一；其二，商业秘密的含义不够明确，范围无法界定，弄不好会扩大刑事处罚面，违反刑法的谦抑原则；其三，严格要求企业的有关人员保守商业秘密，会使企业的从业人员对业主过分忠诚，以致对企业的违法行为不揭露，反过来，业主则会加强对从业人员的监督，从而限制从业人员的自由；其四，公民有选择职业、转换工作单位的自由，要求了解商业秘密的人保守秘密，就会限制其择业的自由，并且即使退休了，也还得为原工作的企业保守商业秘密，这无疑是加重了从业者的精神负担；其五，新闻自由也包括对企业的活动予以报道的自由，过分强调保护商业秘密，就会限制这种自由；其五，企业为了保护自己的智力成果或发明创造，可以向国家申请专利。这些缺陷固然存在，但并非是对商业秘密进行刑事保护带来的，而是整个商业秘密保护制度的产物。现在的问题不是要不要进行刑事保护，而是如何寻找到一个契合点。但是，这种观点的提出，会使我们会更加重视商业秘密刑事保护中的谦抑原则。那么，为什么特别提出在商业秘密的刑事保护中必须重视谦抑原则？本文认为，原因主要有以下两点： 　　1.刑事制裁与民事制裁的价值取向不同，决定了对属于知识产权的商业秘密进行刑事保护必须贯彻谦抑原则。众所周知，刑事制裁是一种公法救济，目的是达到维护良好社会秩序和经济秩序，而受害人的利益是否一定得到补偿则不是关注的重点。与此不同的是，民事制裁是一种私法救济，其目的在于补偿侵权或者违约行为给权利人造成的损害，其侧重点在于通过赔偿将被侵害的法律关系恢复到从前的状态。刑事制裁与民事制裁的价值取向不同，所带来的实际效果也不完全相同。由于侵犯知识产权犯罪属于经济犯罪，行为人与受害人存在经济利益问题，在案件发生后，受害人首先关注的通常并不是行为人是否受到了刑事处罚，而关心的是自己遭受的损失能否得到及时、全面的赔偿。正因为如此，通过民事制裁的手段处理这类案件更能达到救济的目的。国外对于商业秘密的刑事保护也是非常审慎的，往往限定在严格范围内，而且实践中起诉判刑的很少。一方面，刑事诉讼本身可能给权利人带来负面影响，包括对企业产生反面宣传效果，以及导致商业秘密的进一步泄露；另一方面，由于案情一般较为复杂，受害人往往不得不耗费巨资和大量精力协助司法机关调查，除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，一般受害人都不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律保护，而更多地采用民事或者行政手段，从而使受害人可以掌握主动权。 　　2.利益冲突的存在决定了对商业秘密进行刑事保护必须贯彻谦抑原则。就商业秘密权