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论商品房预售合同订立和履行 　　[摘要] 商品房销售是房地产开发商目前采用的主要销售方式，这种销售方式由于其标的物在合同签订时尚在建设中，合同的签订和履行都具有一定的特殊性。本文针对商品房预售合同的订立和履行中存在的问题进行分析，并提出了相应的建议。 　　[关键词] 商品房预售合同 　　商品房买卖分为现房买卖和期房买卖两种，期房买卖又称为商品房预售，是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。预售商品房作为一种期权交易模式，专业性强、涉及法律关系复杂，客观地形成了在房地产开发商、销售商和买房消费者之间的信息不对称，给双方在签约过程中造成了许多困难，很容易侵害买房消费者的合法权益。商品房预售合同就其性质而言，应属房屋买卖合同的一种，但由于其标的物是在建中的房屋，这就使得该种合同呈现出许多与一般货物的买卖合同不同的特点，在实践上也出现了一些特殊的法律风险和纠纷焦点，在合同的订立和履行过程中主要表现为以下方面： 　　 　　一、 合同的主体资格存在缺陷 　　 　　按照我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方必须具备如下的条件： 　　1.预售方必须是经过批准设立并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果预售方不具备房地产开发经营资格而与他人签定了商品房预售合同，则该合同为无效合同； 　　2.预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。土地和房屋不可分割的特性决定，房屋的所有权和土地的使用权一同转让，只有确定了土地使用权的商品房才能订立预售合同。否则，该合同为无效合同，而且房地产管理部门不可能为双方办理有关权属登记手续，预购方最终无法取得该商品房的所有权； 　　3.预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须达到工程建设总投资的25％以上，并已经预定施工进度和竣工交付日期。建设工程规划许可证是开发商进行商品房建设的前提条件，否则，属于违法建筑，???方签订的预售合同即为无效合同； 　　4.预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 　　只有当预售方符合了上述条件，才具备和购房者签订商品房预售合同的资格。但是有一些开发商隐瞒了自己某些条件欠缺的事实，甚至伪造了相关的证明，骗取了购房者的信任，双方签署了不具有法律效力的合同。即使诉诸法律，预售方负有的义务仅仅是退还已收房款，最多加付利息。 　　 　　二、 预售广告、售楼说明书误导购房者 　　 　　从法律角度而言，售楼说明书是一种要约邀请，或称引诱要约，是发展商让其代理商向不特定的对象发出的，用以介绍并推销商品房屋的有关图片、文字说明。购房者只能通过售楼说明书去了解房屋的结构、房型、设施，从而做出是否购买的决定。所以售楼说明书可以说是签订合同的基础。如果售楼说明书带有欺诈的性质，将会影响到商品房预售合同本身。最高人民法院的司法解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。开发商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，但是，夸大的、根本不能实现的广告会造成对购房者的误导，为日后引发纠纷埋下隐患。 　　 　　三、 合同条款不规范 　　 　　为了保护消费者的权益，我国已经推行了《商品房预售合同》示范文本，北京、上海等大城市的《商品房预售合同》示范文本经过了多次修正，逐步完善。但是在合同的某些方面，仍然存在一些问题： 　　1.销售面积有猫腻。商品房面积乘以单价即为总购房款，单价一般情况下经合同约定，双方明确，不会变动，一方很难提高或降低，而预售合同中的商品房面积往往是根据施工图纸确定的，而且这个销售面积（建筑面积）不只包括房屋的套内面积，还包括公摊面积，后者需要专业人士，获取整套建筑施工图纸才能计算出来，一般购房者根本不清楚这个数据的来历。通常情况下，由于施工中放线、支模等的影响，销售面积数与实际竣工的房屋面积有一定误差。《商品房预售合同》示范文本对“销售面积”与“实测面积”不一致的情况都作了相关的约定，比如北京市示范文本规定：“根据第五条按照建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理：（1）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内(含3%)的，根据实测建筑面积结算房价款；（2）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权退房。”这一条款看似公平，当面积误差超过3％时，退房者可以得到房款和利息，不退房时，3%以内(含3%)部分的房价款由购房者补足，超出3%部分