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谈产品外观设计保护 　　[摘要] 在知识产权的范畴中，外观设计所占的分量相对较小。然而在市场、营销中，当商家拼完了价格、技术、服务之后，其重点一定会转向外观设计。对外观设计的保护将显示越来越重要的作用。本文分析了我国对外观设计的要求及保护程序与相关的国际协定，阐述了外观设计与著作权、商标权的联系，指出外观设计保护中的特殊事项，并提出一些看法，希望可为读者提供借鉴。 　　[关键词] 知识产权外观设计专利 　　 　　一、外观设计保护的一般规定 　　 　　1991年初步形成的《与贸易（包括假冒商品在内）有关的知识产权协议》(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称《知识产权协议》或TRIPS)是一部国际贸易公约，我国亦加入了该协议。《知识产权协议》要求全体成员都必须保护工业品外观设计，至于具备什么样的条件才可以享有保护，协议作了选择性的规定。即:（1）独立创作的，具有新颖性的；或者(2)独立创作的，具有原创性的。但是对于什么样的已有的外观设计可以否定新出现的外观设计的新颖性或原创性，标准又都是一样的。这就是：如果某个外观设计和已有的设计（或与已有的设计之特征的组合）相比，没有明显的区别，则可以判定该设计不具有新颖性或原创性，因而可以不予保护。 　　 　　二、我国对外观设计的要求及保护程序 　　 　　我国《专利法实施细则》第二条第三款规定：“外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”很明显，我国除了规定外观设计要具有新颖性外，还要求其富有美感。综合各国外观设计法律保护制度，对美感的认定存在两种观点：一种认为，外观设计必须通过视觉产生美感，否则不为外观设计专利。我国即偏重此观点。另一种观点认为：外观设计的外部特征无需使人产生美感，只要引起消费者的注意，该外观设计有特点，与同类产品的外观设计不同即可。近年来，随着产品采用大规模机器生产的增多，不少人主张产品的真正美感应寓于功能与外形的结合之中。德国布劳恩公司的首席设计师拉姆斯说，装饰所持续的时间是短暂的，设计首先应注重功???，其次才是外观形式。还有人认为外观设计应考虑产品的完整性，即应同产品的形态及所表现的总形象相符合，具有完整性的设计应能反映产品的公司的文化和技巧。诸多观点非常值得我国借鉴，专利局在审批外观设计适应不拘泥于形式美，而应更注重功能美、文化美。 　　 　　三、外观设计与著作权、商标权的联系 　　 　　著作权在智力成果完成时产生，从这一意义上说外观设计图案完成时其作者也享有了著作权。应该作为著作权保护还是作为工业产权保护，各国法制有所不同。1902年颁布的法国版权法规定：一切工业品外观设计都可以享有版权。这可以说是对工业品外观设计给以双重保护的第一部法律。1968年，英国颁布了“外观设计版权法”，规定：在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权；凡是享有版权的外观设计，一旦经版权人同意应用到工业上，则原享有的版权丧失，转而享有“特别工业版权”；按照英国“外观设计注册法”获得“类专利”的外观设计，可以同时享有该法,以及版权法的保护。1986年，联邦德国颁布的《工业品外观设计版权法》认为：如果把某个外观设计的一部分以书面形式复制，不一定构成侵权；而如果将某个工业品外观设计的一部分应用到工业产品上，则必定构成侵权。这是明显的工业产权保护原则。在我国则对外观设计的版权未做规定，在现实运用中则与德国有点类似。将外观设计的一部分以书面复制，往往并不认为是侵权，若将外观设计运用到工业产品上，则会构成侵权。 　　商标是一种商业上的标志，其作用主要是区别商品或服务的产源，商标与外观设计的构成上两者都含有形状和图案等诸多重合要素。因此，在我国，当外观设计具有足以区别产源的区别性，毫无疑问可以受到商标法的保护。另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可受到专利法的保护，所以说这两种权力在所保护客体上存在一定程度的重合与交叉。那么，当由统一或相近客体依法衍生的商标权与外观设计专利权由不同的权利人所有，并在实际生活中行使时，便会处于相互矛盾和抵触的法律状态。因此，从申请人及代理人的角度而言，积极消除权力冲突的策略就是：在现行的商标法与有关外观设计内容的专利法的保护框架下，为了尽可能保护申请人的利益，在保护的客体有可能存在商标权与外观设计内容的专利权的冲突时，一般应争取外观设计专利权与商标权的双重保护，这样可以在两个不同的知识产权类型构架下，取得不同的权利保护，从而使得权利人能从容的利用单行部门法的相关救济条款对抗在后的相同或相似的权利。但是，入伙保护客体在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性时，那么，在此情况下先申请外观设计