冲突法规则中实体法和程序法的理解.docVIP

冲突法规则中实体法和程序法的理解 郭载宇 【专题名称】国际法学【专 题 号】D416【复印期号】2010年07期【原文出处】《人民司法》(京)2010年2期第88～92页【英文标题】The Comprehension of Substantive Law and Procedural Law in the Rules of Conflict Law【作者简介】郭载宇　武汉大学博士研究生，湖北省高级人民法院法官 【内容提要】 本案所处理的是当事人提出的主管异议这一程序性问题，不涉及案件的任何实体问题；另外，本文所关注的是由本案延伸出来的一种法律现象，与本案最终的处理结果并无直接联系。 【关 键 词】EE34     ■案号　一审：(2009)武海法商字第71号　二审：(2009)鄂民四终字第66号    【案情】    原告：财富国际船务有限公司（FOKTUNE INTERNATIONAL SHIPPING LIMITED，以下简称财富公司）。    原告：福州天恒船务有限公司（以下简称天恒公司）。    被告：武钢集团国际经济贸易总公司（以下简称武钢国贸）。    被告：湘潭金华泰贸易有限公司（以下简称湘潭公司）。    财富公司诉称：2008年8月1日，案外人泛邦国际（香港）有限公司租用财富公司所属“东方财富”轮自印度尼西亚BENGKULU港承运散装铁矿砂至中国南通港。财富公司授权天恒公司与泛邦国际（香港）有限公司签订了航次租船合同。合同约定，由“东方财富”轮履行海上运输合同义务。货物装船后，财富公司授权装运港代理签发了正本提单，提单载明的通知人为武钢国贸。2008年9月18日，该批货物在南通港卸货完毕。武钢国贸持正本提单以进口商的名义向海关申报进口，并向目的港代理办理提货手续。湘潭公司为实际收货人和该批货物的最终用户。因提单载明租约并入提单，该提单持有人和收货人有义务支付租约项下拖欠的运费，亏仓费、滞期费及其他损失等共计292867.344美元。因此，请求法院判令武钢国贸及原审被告湘潭公司连带支付上述费用及损失。    武钢国贸在答辩期间向原审法院提出管辖权异议。武钢国贸认为，天恒公司及财富公司据以提起诉讼的提单已经有效并入了租约中的仲裁条款，天恒公司与泛邦国际（香港）有限公司签订的租约第二十条明确用中英文双语约定：“G/A ARBITRATION IF ANY TO BE SETTLED IN HONGKONG WITH ENGLISH LAW TO APPLY”，“如果仲裁，在香港国际仲裁中心适用英国法律”。因此，本案应在香港仲裁并适用英国法。请求法院驳回对其的诉讼。    天恒公司及财富公司辩称，提单虽列明租约并入提单，但未就仲裁条款的并入做明确的说明。因仲裁条款不同于租约一般条款，具有独立的性质，因此该仲裁条款未有效并入，不具有法律约束力。因涉案货物运输目的地为南通港，属原审法院管辖范围，因此，请求法院驳回其管辖权异议。    【审判】    武汉海事法院一审认为：天恒公司及财富公司与武钢国贸之间系海上货物运输合同纠纷。天恒公司与泛邦国际（香港）有限公司签订航次租船合同约定：“如果仲裁，在香港国际仲裁中心，适用英国法律”，只是双方对涉案纠纷提起仲裁时受诉仲裁机构和所适用法律做出的特别约定，并未排除诉讼管辖。本案的货物运输目的地为南通港，属一审法院管辖地域，一审法院可依货物运输合同目的地取得案件管辖权。依照民事诉讼法第三十八条的规定，裁定驳回武钢国贸的管辖权异议。武钢集团国际经济贸易总公司不服一审裁定，提起上诉。    湖北省高级人民法院二审经审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。    【评析】    我国国际私法学者和司法实践均认为，应适用的域外法只包括实体法，不包括程序法。但是，这一论断针对的只是国际民商事实体领域的法律适用问题，不针对国际民事程序领域的法律适用问题。国际民事程序领域的准据法可能是域外的程序法。依据最高人民法院《关于适用仲裁法若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第16条之规定，涉外仲裁协议是否有效，应依据约定的仲裁地的法律来判断。既然当事人约定在香港仲裁，那么本案所涉仲裁协议的效力应直接依香港法的规定来判断。如果关于仲裁协议的效力问题被规定在香港的程序法如仲裁条例中，则会导致域外程序法的适用。    在确定本案所涉法律适用问题的过程中，延伸出如下需要考虑的问题：如果某国际民商事实体争议问题应适用域外法，依准据法只包括实体法、不包括程序法之通说，在对可能适用的法律逐一考查时，不难发现实体法中的有些条款属于纯粹的程序性事项，而程序法中则包含着一些实体性条款。另外，实体法和程序法对有些问题均进行了规定，因此，在确定应适用的准据法的过程中，存在一个对实体法和程