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关于非法集资犯罪司法认定思考 　　摘要：非法集资犯罪大案要案的频繁发生，严重影响社会和谐与稳定，应该加强对非法集资犯罪认定要件的研究，从非法性、公开性、利诱性、社会性等四个方面入手，提出较为完善的非法集资犯罪认定要件。 　　关键词：非法集资；认定要件；犯罪 　　 一、非法集资犯罪司法认定的概念困惑 　　集资行为是一个经济学上的概念，大到国家发行债券投资基础建设、银行从储户处吸收存款、公司公开发行股票，小到企业向职工、公民向亲朋借款等，都属于广义上的集资行为。与之相对应，非法集资也是一个在经济生活中的常用词汇，并且被官方赋予了明确的定义。 　　早在1996年12月24日，最高人民法院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，在“集资诈骗罪”认定当中对“非法集资”作了界定:“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”，初步揭示了非法集资犯罪的两个基本要件，即一是未经批准；二是面向社会公众。此后，1998年7月13日，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(第247号令)，非法集资作为一个特指词汇首次在国家行政法规中正式出现，并且非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资行为被赋予了明确定义，进一步确定了非法集资犯罪的三个基本要件，即一是未经批准；二是面向社会不特定对象；三是承诺回报。随即不久，1998年7月25日，国务院办公厅转发中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》(国办发[1998]126号)，在第1条中，对范畴更大的乱集资作了规定:“凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，均为乱集资。为贯彻落实国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1999年1月27日，中国人民银行下发《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)，将“办法”中的“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”和“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”加以整合，给出了一个更加详尽的规定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”，再次肯定了非法集资犯罪必须未经批准、面向公众、承诺回报的三个基本认定要件。从前述规定来看，国务院及中国人民银行从维护金融秩序的角度出发，对非法集资行为的认定标准上都突出了“未经有关部门批准”、“ 向社会公众筹集资金”、“ 承诺还本付息或给予回报”的前提条件，认定起来相对简单，也比较适合当时我国金融国有垄断政策，政府对金融系统严密监管的背景。 　　随着我国金融市场的逐步放宽和市场经济的发展，新的非法集资犯罪层出不穷，“据公安部提供的立案数据，2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额达到1000多亿元。”“从结果看，非法集资额80%被挥霍浪费，只有20%能够收回，严重损害了人民群众的利益，影响了社会稳定。” 以经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现，并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透。这些行为往往并不涉及国家金融监管的领域，而是表现为一种民事或商事行为，无需获得相关管理职能部门的审批或者同意。有学者就提出，非法集资活动是指通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。 实际上，官方也认识到这个问题，发现实践中越来越难以适用“未经有关部门批准”这一已经通用的认定标准来界定非法集资的内涵和外延，而不得不更多地罗列非法集资的表现形式并予以取缔。中国人民银行曾把非法集资活动的形式归纳为7种，国务院也将非法集资活动归结为12种类型，最高人民法院列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。 　　这些规定在暂时增强了对特定类型的非法集资犯罪打击力度的同时，却也暴露出国家立法部门限于认识上的桎梏，尚不能从层出不穷的非法集资现象中提炼出其本质属性，因而现有法律法规也就没有对非法集资犯罪给出一个权威的认定标准，还停留在主要依赖罗列各种非法集资形式来予以阐释，由此在刑法上缺乏相对应的适用罪名和打击对策。这种国家立法与司法实践的脱节，在客观上造成了非法集资犯罪适用罪名不清，执法司法部门认识分歧，导致了法律规制陷入有法难依，无法可依的尴尬境地。 　　 二、非法集资犯罪司法认定的刑法视角 　　由于现行刑法没有规定单一的非法集资罪，而是分解为几类罪群，非法集资活动一旦超出了行政处罚的边界，就会区分不同情况，依据不同的罪名追究刑事责任，因此在使用成文法的我国