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我国在国际商事仲裁法律适用中问题与重构 　　摘 要：随着国际经济贸易交往的日益频繁，使用国际商事仲裁的方法解决国际经济纠纷也日益增多。国际商事仲裁领域中的法律适用问题，即涉及到国际私法中有关冲突法的理论，又关涉各国的国内有关涉外民商事案件法律适用以及国际民事诉讼的实体法。我国在国际商事仲裁的立法以及司法实践中存在着各种的问题，需要进一步对相关立法进行完善。 　　关键词：国际商事仲裁；法律适用；立法建议 　　由于我国对外经济发展的起步较晚，国际商事仲裁这一纠纷解决机制在我国立法及司法层面上都没有引起足够的重视，以至于我国的国际商事仲裁发展落后于其他主要国家。 　　一、立法上国际商事仲裁协议法律适用问题的空白 　　在国际上，国际公约与惯例以及其他国家的立法在国际商事仲裁协议法律适用上做出了一些不尽相同的规定。1958年《纽约公约》、联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》、1961年《欧洲国际商事仲裁公约》中均对国际商事仲裁协议的法律适用问题做出了规定，大体上都遵循首先依据当事人自愿原则选择适用的准据法，在当事人选择不明时，则推定适用仲裁地法律的有关规定。相关法律规定的对仲裁协议法律适用规定的缺失。 　　（一）我国仲裁法律对仲裁协议法律适用的问题的缺失 　　我国《民事诉讼法》虽然设立了仲裁一章，对我国的仲裁活动进行了一些规定，但是其中并没有涉及到确定仲裁协议效力的准据法问题。我国《仲裁法》20条仅规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。对当事人行为能力、仲裁协议的效力、仲裁机构管辖权等问题也没有规定出现涉外因素时如何确定准据法，对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。另外《仲裁法》虽然专设了一章来对涉外仲裁进行特别规定，但是并没有涉及到法律适用的问题。 　　（二）我国仲裁规则对仲裁协议法律适用的问题的忽视 　　从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看，也仅对仲裁庭决定??体问题的法律适用作了非常原则的规定：仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决，并未涉及仲裁协议准据法问题。 　　从以上可以分析得出，我国在仲裁立法上并未对于仲裁协议法律规定予以明确规定。我国在国际商事仲裁协议法律适用问题的立法发展已经落后于国际商事仲裁的发展趋势。这导致我国在司法实践中，对于仲裁协议的效力认定依据何种法律作出呈现出杂乱的现象，使得司法中对于仲裁协议效力问题该依据何种法律作出无法可依，是当事人的利益处于一种不稳定状态，因此严重的限制了我国国际商事仲裁的发展。 　　二、司法实践中的仲裁协议法律适用问题 　　（一）司法中对我国加入的国际仲裁公约的忽视 　　我国加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，在1987年4月22日该公约对我国生效。按照我国的法律位阶，当相关的法律案件处于该公约的规定项下时，除了我国在加入时做出保留部分，应该首先适用该公约的有关规定来进行裁决。而在司法实践中，我国司法界往往不考虑案件的具体情况，而对仲裁协议效力的判断以法院地法--中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据，忽视了《纽约公约》的有关规定。以以下案例为例：在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中，在关于仲裁条款效力问题上，明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款无效。而在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效，但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效。但是根据《纽约公约》第二条第一款规定，如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。可见，《纽约公约》对于仲裁协议的法律适用做出了相关的规定，而我国在司法实践中则忽视这些规定。 　　（二）对仲裁条款准据法与主合同准据法区分的忽视 　　国际商事仲裁协议独立性既包括仲裁条款的独立性，也包括仲裁协议书的独立性。但是，单独的仲裁协议本身就是一种契约，对其效力的判定只需要按照商事仲裁立法中规定的仲裁协议的有效要件即可，而不必去考虑该商事仲裁协议与当事人所订立的商事合同之间的关系。也就是说，这种单独的仲裁协议书的效力是完全脱离与商事合同而独立存在的。 　　我国的《仲裁法》以及相关司法解释确立了仲裁协议的独立性。2006年8月最高院就《仲裁法》的相关司法解释出台。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》第1O条规定．合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的