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对“不是必须立即执行”理解 　　[基本案情] 　　戴某，男，1975年4月24日，汉族，浙江省奉化市人，中专文化，1995年12月入伍，原属中国人民解放军某部一分队排长，中尉军衔。2006年4月，戴某通过互联网与台湾间谍组织取得联系，随后按该组织代理人林某的要求，于同年11月25日晚在江苏省无锡市一家网吧，通过互联网将116份军事秘密电子文档提供给林某，其中有9份属于绝密级、35份属于机密级、55份属于秘密级，台湾间谍组织为此先后支付82160元给戴某作为酬金。 　　[诉讼过程] 　　2007年7月20日，南京军区军事检察院以[2007]军检刑诉字第4号起诉书指控被告人戴某犯为境外窃取、非法提供军事秘密罪，依法向南京军区军事法院提起公诉。南京军区军事法院于2008年1月28日以（2007）军宁刑初字第4号刑事判决书作出一审判决。判决认定被告人戴某主动与台湾间谍组织勾连，为其提供大量军事秘密，其行为已构成间谍罪，情节特别恶劣，危害特别严重。按照《中华人民共和国刑法》第110条第（一）项、第113条第1款、第57条第1款、中央军委《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》第2条第1款的规定，以间谍罪判处戴某死刑，剥夺政治权利终身；剥夺戴某中尉军衔。判决宣告后，被告人戴某不服，认为一审判决量刑太重，遂依法向解放军军事法院提起上诉。解放军军事法院于2008年4月7日以（2008）军刑终字第3号刑事裁定书作出二审裁定，裁定驳回上诉，维持原判。经最高人民法院核准，戴某于2008年9月5日被执行死刑。 　　[争议问题] 　　本案存在的主要争议问题是：如何理解“不是必须立即执行”？应否判处戴某死刑立即执行？下面笔者围绕本案着重对上述争议问题进行分析。 　　[裁判理由之法理评析] 　　（一）对“不是必须立即执行”的理解 　　刑法典第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。可见，“罪行极其严重”是我国死刑适用的总体标准。这一标准不仅从一般意义上划定了死刑的适用范围和确立了死刑裁判的一般根据，而且对于认定刑法典分则中规定的具体死刑罪名适用的条件??具有重要的导向功能。关于“罪行极其严重”的含义，应从主客观相统一的立场上去理解，应当是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重。戴某间谍案中，无论是一审、二审还是最高人民法院复核，在认定戴某属于“罪行极其严重”的犯罪分子这一点上是一致的，这是适用死刑的总标准。如果不属于罪行极其严重，是不可能判处死刑（包含死缓）的。问题的核心是戴某是否属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，这才是争议的焦点。“不是必须立即执行”是适用死缓的实质条件。对于罪行极其严重的犯罪分子，在哪些情形下才属于“不是必须立即执行”的呢？刑法并没有明确规定。有学者指出：“正是由于法律规定的不明确性，导致了在理论上和司法实践中，对死缓适用的标准在理解和把握上出现了比较严重的混乱。这方面最为明显的就是降低死缓适用的标准和将死缓制度作为处理疑案的便捷手段。”［１］斯言诚哉！至于如何把握“不是必须立即执行”的标准，刑法学界可谓见仁见智。限于篇幅，在此不赘。从司法实践的情况看，属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，大致可分为四种情形：一是基于犯罪分子具有法定从宽情节而不杀。如犯罪分子犯罪后投案自首、立功等，一般不判处死刑立即执行。二是基于犯罪分子具有酌定从宽情节而不杀。事实上，司法实践中大部分“不是必须立即执行”的情形都是因为犯罪分子具有一贯表现好、认罪态度好、退赃、被害人过错等酌定从宽情节。三是基于证据方面存在瑕疵而不杀。如对于符合“两个基本”［２］，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案犯间的罪责未查清或者难以查清的，依照“疑案从轻”的原则，在量刑时留有余地，不判处死刑立即执行。四是基于刑事政策的需要而不杀。具体来说，就是基于宽严相济刑事政策和“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，而对罪当判处死刑的犯罪分子在量刑时留有余地。诸多如罪当判处死刑，但基于犯罪分子系外国人、侨胞、侨属、少数民族、宗教人士等而不杀的，或者考虑到国家整体利益需要或者情有可原等而不杀的，就属于这种情形。总的说来，上述这四类属于“不是必须立即执行的”情形，还存在诸多“弹性”和“模糊”之处，缺乏规范性。到底选择“杀”还是“不杀”，最终仍取决于法官的综合判断和权衡。关于如何准确把握死刑适用标准，以及如何对具体犯罪准确、妥当地适用或者不适用死刑，什么是“可杀可不杀”，什么又叫“非杀不可”，最高人民法院至今都没有出台明确的规定，致使死刑的适用缺乏明确、细致和具体的司法规则，戴某间谍案其实也暴露出死刑规范用语模糊之弊。应当说，死刑的司法