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论思想市场自由与规制 　　摘 要：美国宪法第一条修正案提出了对言论自由以及出版自由等思想市场活动的保护，然而为维护言论自由而提出和发展的“思想市场”理论，构成了反驳政府干预思想市场的有力论据。科斯与波斯纳等学者认为思想市场同样需要政府规制，形成了反对思想市场理论的“市场失灵”理论。通过对比两种理论，对待商品市场与思想市场的规制，政府需同等对待；对思想市场内部的规制，则需要依具体条件而定。 　　 关键词：言论自由；思想市场；实效主义 　　1 思想市场的界定 　　 科斯在《商品市场与思想市场》一文中，为了对比政府在商品市场与思想自由市场的管制而将美国宪法第一修正案所涉及的演说、写作及宗教仪式等活动称为思想市场。美国宪法第一修正案规定了对言论自由与出版自由的保护，即思想市场（尽管该修正案对思想市场的边界并未作出清晰的描述）。它成为人们主张自由，对抗政府与国会立法的有力武器，但是对思想及思想市场的不清晰界定使得法院在援引宪法第一修正案的过程中形成了自由派与保守派的对立，言论自由的边界在哪里等问题的回答无疑要建立在对思想及思想市场内涵认识基础上。 　　 思想是指导人们行为的一种意识，是对客观事物的一种感觉，并未表露于外在。在表达之前，它并不具有外部性。一旦表现出来—通过言论或者行为，就会产生外部关系，思想与思想表达之间存在着明确的界限。以意图的陈述表达为例，有些意图的陈述表达如“我要去抢银行”，很可能只是在表述一种与思想无关的犯罪，并不是希望求助于思想市场来表达这样一种思想；有些意图的表述如“明天的武装暴动是件好事”，这样的思想意味着它们争取在思想市场上表达一种竞争思想。美国最高法院把思想的表达形式“言论”与“行为”、“象征性表达”、等进行区分，这些概念的创造有助于把一些行为纳入言论的体系，另一些行为得以排除。基于这些概念，我们可以明晰思想与思想表达以及表达方式之间的界限。至于思想市场的形成，是先存在思想自由交易的市场，然后形成关于思想自由市场的理论。就思想借思想表达来陈述一种意图而言，思想表??并不一定指向思想市场。当思想在自由交易的市场中形成竞争，有生产与产出，有供求与流通，就形成了关于思想自由的市场，然后理论上才出现“思想市场”的概念和理论体系。“思想市场”这一学理概念最早由美国最高法院大法官霍姆斯在“艾布拉姆斯诉合众国案”中提出的。科斯所讲的思想市场，就是“思想工作者（知识分子），在商品市场的范围里从事自己的行业，其产出和供应乃是思想”。 　　 对思想市场与商品市场之间的关系存在两种皆然对立的观点。科斯认为，思想市场只是众多商品市场中的一种，哪一种市场都不应享有特权。因此在科斯的观点中，思想市场与商品市场并不存在本质上的差别，其作为商品市场中的一种而存在，只是交易内容的差别。米尔顿的观点则是：“真理和悟性绝不能像商品一样加以垄断，或凭提单、发票、掂斤播两地进行交易。我们绝不能把祖国的一切知识当成买卖的商品，或者当成羊毛和黑呢子一样，标价签署发售。”在他看来，思想不能像商品市场一样被规制。对比两者的观点，关键在于能否把思想同其他商品同等对待。我们需要从思想与商品在市场中的作用以及意义入手，两者是否是同属性的存在。从马克思主义政治经济学的角度出发，商品是用于交换的劳动产品，具有价值和使用价值，能够满足人们的需要。思想作为真理或者知识的表达，同样具有以上属性。市场是“追求自身利益的消费者和追求利益最大化的厂商相互作用的场所”。在这个意义上思想市场与商品市场并无本质的区别。在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大量生产的有用商品。 　　 2 思想市场理论的发展 　　 思想市场是否应该受到像商品市场一样的规制这一问题，存在诸多见解。最主要的是言论自由思想与思想市场应该受到规制的观点。主张言论自由的观点是美国最高法院大法官霍姆斯。霍姆斯认为，思想市场不仅是言论的一种象征，而且是言论的一种事实。他对言论自由保护的观点主要表现为提出了“明显而现实的危险”原则。“明显且现实的危险”是指一切有关言论的案件，其问题在于所用的语言是否产生联邦议会有权防止的实质性的危害、是否在产生明显且现实的危险的状态下被使用。如果有这种危险，国会就有权阻止。霍姆斯提出的这个理论，后来成为美国完善公民拥有言论、出版自由的理论基础，对美国的法理学产生了很大的影响。思想市场理论的发展，从其源头探究，要追溯至米尔顿、密尔等人的自由主义思想。米尔顿提出“给我知的自由、说的自由、凭良心坦率争论的自由，它必须高于一切自由”，他认为思想市场不同于商品市场，坚持思想市场的首要地位。米尔顿同时认为对印刷品发放许可证是对学者的公然侮辱，是一种不尊重。尽管在科斯看来，这是知识分子的自傲，但是米尔顿在人性基础上注重意志自由的思想是十分重要的。他一方面承认法律在一定范围内的功效，