关于返程投资模式下控股权回归的案例.doc

返程投资模式下控股权回归的相关问题 一、概述 1、证监会关注问题： 1、 设立外资架构的原因； 2、 境内自然人境外直接投资是否履行相关外汇登记手续； 3、 境内自然人境外直接投资的资金来源问题，是否存在逃汇、骗汇等违规行为； 4、 境内被投资公司的外汇登记手续是否完备； 5、 境外设立的公司转让股权的原因及具体过程； 6、 如境外特殊目的公司已完成股权转让，不再持有发行人股份，但未注销，其未来的经营规划如何。 2、目前的处理思路： 1、 认定境内自然人境外直接投资设立的公司为“特殊目的公司”，境内自然人已依据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发（2005）第75号）办理外汇登记或在75号文规定的宽限期内补办外汇登记。 2、 保荐人及律师论证境内自然人境外直接投资设立的公司不以融资为目的，不属于75号所述的“特殊目的公司”，因此，无需办理外汇登记。发行人所在地外汇管理分局出具书面证明，明确认定该境外公司不属于75号文规定的特殊目的公司，无须办理外汇登记。 3、总结： 1、 境内自然人境外直接投资设定的公司是否属“特殊目的公司”认定的依据较混乱，各地外管局把握的尺度存在不一致的情况，从目前过会的案例来看，证监会以当地外管局出具的证明为准，即认定为“特殊目的公司”，则需办理或补办外汇登记，如当地外管局出函证明不属于“特殊目的公司“，则无需办理外汇登记。 2、 境内自然人在境外直接投资设立公司在75号文下已经具备合法条件，只要该自然人能够对境外出资的来源解释清楚，且不违反相关外汇管理的规定即可。 3、 境内自然人境外设立的公司转让发行人的股份后，不必然被注销，但需对其未来的经营规划解释得清晰、合理，以论证其股权转让的真实和合理性，且在未来与发行人不存在同业竞争、关联交易的情况。 4、产生的新问题： 1、《国家外汇管理局关于印发境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程的通知》（汇发（2011）19号文）于2011年7月1日生效，该文的生效填补了未按75号文补充外汇登记的法律后果???操作方法。同时，19号文提出了“非特殊目的公司返程投资”标识的说法，“非特殊目的公司返程投资”标识即境内自然人境外直接投资设立的公司不以融资为目的，不需要依据75号文作外汇登记，但其境内投资设立的公司需到外管部门办理“非特殊目的公司返程投资”标识。该说法的提出，无疑增加了实务操作的难度，前述案例中保荐人与律师论证不属于“特殊目的公司”，无需依据75号文办理外汇登记的情形将必须办理“非特殊目的公司返程投资”标识以佐证。但据目前数次对外管的访谈结果，“非特殊目的公司”的认定无明确统一的标准，该标识的操作亦无详细、具体的规程。 2、19号文的出台无疑意味着对外汇登记管理将更从严把握，该文提出了“先处罚、后补办登记”的原则，“非特殊目的公司返程投资”标识办理亦需进行合规性审查，如果出现处罚的情形，即使办理的补充登记，是否构成“重大违法违规”，对发行人IPO事宜形成障碍也是一个未有案例可循但值得思考的问题。 案例 1、嘉寓股份（300117）2010年8月过会 （一） 概述 发行人发起人之一嘉寓投资（集团）香港有限公司（下称“香港嘉寓”）成立于2004年4月21日，系发行人实际控制人之一的田家玉在香港设立的特殊目的公司，公司设立时，田家玉以1港元认购1股。2006年12月30日，香港嘉寓与恒凯信集团有限公司签订的《股权融资协议》，约定：由恒凯信集团有限公司对香港嘉寓投资1,750万元港币，该交易完成后，田家玉和恒凯信集团有限公司将分别持有香港嘉寓1,260万股和490万股股份。2008 年6月7日，恒凯信集团有限公司与发行人实际控制人之一的覃天翔签订《股权转让合同》，恒凯信集团有限公司将其持有的香港嘉寓490 万股股份全部转让予覃天翔。此次转让后，香港嘉寓股权结构为田家玉持股72%，覃天翔持股28%。2009年2月16日，香港嘉寓将其持有的发行人全部股份分别转让给了新新资产和覃天翔，此次股权转让后香港嘉寓不再是本公司的股东。 （二） 关于香港嘉寓设立时的外汇登记手续 招股书披露：中国现有法律未明确规定境内自然人境外投资需要取得商务主管部门的批准。根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持相关材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。2007年1月22日，田家玉在国家外汇管理局北京外汇管理部办理了境内居民个人境外投资外汇登记，登记号为个字［2006］515B号。根据田家玉的《境内居民个人境外投资外汇登记表》记载，居民姓名田家玉，境外企业名称嘉寓投资（集团）香