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中外间接正犯立法及司法比较研究 　　摘 要：在大陆法系和英美法系国家，关于间接正犯的立法及司法情况各不相同。本文通过研习中外间接正犯的立法及司法状况，以期能够运用国外立法及司法经验，推进我国间接正犯的立法与司法。 　　关键词：正犯；间接正犯；无罪代理人 　　间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。被利用的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介由于某种情况不构成犯罪。间接正犯制度的确立具有解决理论冲突和符合刑法价值的优势。 　　一、大陆法系关于间接正犯的立法与司法 　　间接正犯作为一个重要理论概念是在19世纪中叶，德国刑法理论界为了弥补因为坚持共犯成立“极端从属性说”所带来的处罚上的漏洞，把它从近代刑法共犯理论中分离出来。当共犯明知自己加功的是无刑事责任能力或者未达到刑事责任年龄或者缺乏某种特定要素的人，教唆或者帮助这种人而使其实施行为，按照极端从属性说则对此不评价为刑法上的犯罪行为，这显然不妥当。间接正犯理论正是为弥补这一缺陷而应运而生。 　　（一）德国关于间接正犯的立法与司法 　　1.德国关于间接正犯的立法 　　间接正犯的最早立法在20世纪初期才得以确立。在1913年的《德国刑法草案》将间接正犯视为教唆犯或从犯。1919年《德国刑法草案》第26条规定，“对于非依犯意而行为之他人，或者无责任能力之他人，以犯意教唆其为犯罪行为之实施者，是间接正犯。”至此，间接正犯的含义在德国立法中得以确立。该草案与此后的1959年草案均采取列举规定。1969年刑法总则改进第三种定义方式，以是否构成共同犯罪为视角，具有一定可取之处。1975年规定的现行刑法典第25条第1项亦规定：“自己实施犯罪，或者通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”虽然该条未明确规定间接正犯的概念，但学者多认为它是对间接正犯的典型规定。 　　2.德国关于间接正犯的司法 　　有关间接正犯的司法判例，在德国是不胜枚举。比如：威胁或利诱未成年人杀害他人，构成谋杀的间接正犯。强迫他人吃不洁净的食物，造成严重后果者，构成伤害。 　　（二）日本关于间接正犯的立法与司法 　　1.日本关于间接正犯的理论与立法 　　日本刑法继承了德国刑法的观点，但现行日本刑法典并没有对间接正犯进行立法，只是在1974年《修正刑法草案》对间接正犯做出了规定，第26条规定第1款；“亲自实施犯罪的，是正犯，第2款；“利用非正犯的他人实行了犯罪的，亦是正犯。”日本虽未对此真正立法，但理论解释学上普遍承认间接正犯的概念。而且日本理论界认为对间接正犯的理论解释并不违反罪刑法定 　　原则。 　　2.日本关于间接正犯的司法 　　虽然日本现行刑法没有明确规定间接正犯，但日本的刑事司法中是有间接正判例的。如：大阪高等法院1995年11月9日在被告人某甲命令平常就对自己的言行感到害怕的10岁孩子某乙，将他人遗失在交通事故现场的提包拿来的案件中，认定甲成立盗窃的间接正犯。法院认为，虽然甲没有亲自实施盗窃行为，但这种利用只有10岁，对自己的言行感到畏惧，自由意志受到压制的少年，实现自己的犯罪意图的行为，成立盗窃的间接正犯。 　　（三）意大利关于间接正犯的理论与立法 　　同样受德国刑法的影响的意大利也认为建立间接正犯制度十分必要，这样在犯罪的直接行为人不具有可罚性的情况下，能够让行为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任。意大利的判例亦明确承认间接正犯的存在，1931年现行刑第111条规定：“凡利用无责任能力人实施犯罪行为，对其所犯的罪应负责任，并加重其刑。”1968年修订刑法第86条规定：“使他人陷于无辨别及无意思能力之状况，而利用其为犯罪行为者，应负该项犯罪行为之刑事责任。” 　　二、英美法系关于无罪代理人的立法与司法 　　英美法系中没有间接正犯（实行犯）的概念，但却有一个与间接正犯概念极其相似的概念——无罪代理人。所谓无罪代理人，是指被告人对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任，他人相当于被告人的代理人而不承担刑事责任。这与大陆法系中的间接正犯概念相当。区别是大陆法系是从利用者的角度进行考察，而英美法系是从被利用者的角度进行考察的。从包容关系而言，间接正犯的概念涵括了无罪代理人。 　　关于无罪代理人的立法例，如美国《模范刑法典》第6条第2款a项规定：“某人因他人行为而合法归责，当具有对犯罪而言充足的该种应受谴责性的行为，且他导致了一无罪或无责人实施此种行为。”⑧《美国加利福尼亚州刑法典》第30条规定：“所有与犯罪有关，不管是轻罪还是重罪……所有那些诱导、建议、鼓动14周岁以下儿童、精神病、白痴犯任何罪行的，……或那些通过威胁、胁迫、命令或强制、迫使他人犯任何罪行的，在任何已犯罪行中都是主犯。” 　　三、我国关于间接正犯的立法与司法