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第三人履行与债务承担司法认定 　　社会主义市场经济的发展，公众法律意识的增强，市场交易也在相对公平的环境中进行。但随之而来的合同纠纷也愈演愈烈，例如由第三人履行与债务承担这两种制度的运用过程中产生的大量矛盾。司法实践中，由于事先约定的繁琐，发生的诸多债务纠纷案往往难以认定，尤其是在“债债相抵”的情形中。 　　由于我国现行《合同法》及相关司法解释关于这两者的规定不够详细，理论界观点也存在较大争议，使得我国司法实践之中出现大量纠纷案件，不同法院出现完全相矛盾的判决。 　　一、概念 　　（一） 由第三人履行的概念 　　第三人履行又称第三人清偿，指第三人代替债务人向债权人履行行为。[1]我国现行《合同法》第六十五条规定，即：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在这个条文的研究上学术界虽然存有争议，但通说认为第65条就是关于“由第三人履行”制度的规定。根据该条文的规定，“当事人约定”一般情况下理解为债权人与债务人之间的约定，债务人告知债权人合同债务由第三人自愿代为履行。在这种情形下第三人并未涉入原债权债务关系，原合同主体也并未发生变更，第三人并未成为债务人且不与债权人产生任何法律关系。债权人通过第三人的履行使自己的债权得以实现，且第三人自愿代债务人履行也就不存对第三人的不利情形，因此从我国合同法的合同自由原则和利益保护原则的基础上出发，由第三人履行的内容只要不违反法律和合同的规定，履行行为就是有效的。 　　（二）债务承担的概念 　　1、 债务承担的概念 　　债务承担是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担，由第三人共同或取代债务人负担合同义务。债务人与第三人达成债务承担协议后债务承担合同成立，在经过债权人同意后该合同生效。债务承担合同一经生效，原债务不变更其同一性，原债务人脱离债的关系由第三人负担合同义务。[2] 　　2、 债务承担的分类 　　在理论上把债务承??可分为免责的债务承担和并存的债务承担，两者的区别在于免责的债务承担原债务人脱离债务关系，第三人独自承担合同债务；并存的债务承担债务人并不脱离债务关系，而是与第三人共同承担合同债务。不论是全部还是部分转移，当事人都可以约定原债务人对转移的部分是否承担责任，如若不承担则为免责的债务承担，反之则为并存的债务承担。[3]我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”通说认为这一规定就是对免责的债务承担的规定。因此，不能将债务完全转移直接归类于免责的债务承担，将债务不完全转移归类于并存的债务承担。关于两者的分类，根据上述通说的观点应将免责的债务承担分为全部免责的债务承担与部分免责的债务承担。 　　二、由第三人履行和债务承担的区别 　　1、 构成方式不同 　　在由第三人履行中债务人与第三人达成代为履行协议或第三人单方自愿向债权人履行，并没有与债权人达成由第三人承担债务的协议，第三人只是作为债务人之外的一方代替债务人清偿，第三人本身并没成为合同的债务人。而在债务承担的构成方式上是债务人与第三人达成债务承担的协议，在协议经过债权人同意生效之后第三人作为独立的新债务人成为合同当事人，原债务人脱离合同关系。 　　2、 生效条件不同 　　在债务承担中，在一般情况下是由债务人与第三人达成债务承担协议，在该协议经过债权人同意之后协议生效，否则不发生债务转移。而在由第三人履行时，第三人可以与债务人达成代为清偿协议或第三人单方做出自愿代为清偿的意思表示，在此种情况下完全不需要取得债权人的同意即可行使。 　　3、 合同当事人不同 　　合同当事人即合同的主体，包括合同债权人和债务人。在债务承担时，合同当事人完全发生变更，原债务人完全脱离合同关系，由第三人单独成为合同债务人承担合同义务；在由第三人履行情况下，第三人只是做为债务人的辅助人代替债务人清偿债务，而非合同的当事人，因此合同当事人并未发生变更。 　　4、 权利义务是否转移不同 　　债务承担中，第三人因承担债务而享有原债务人的部分权利，如抗辩权，第三人可以援引原债务人对债权人享有的抗辩权。此外债务承担人须履行合同应有的从义务，但专属于原债务人的义务除外。[4]而在由第三人履行情况下，第三人非合同当事人，自然而然不享受合同赋予的权利以及应承担的合同从义务。 　　5、 是否有另行通知义务不同 　　在第三人履行中必须在履行前另行通知债权人，否则不对债权人发生效力。而在债务承担时，债务人或债务承担人无须另行通知债权人，只需按照合同规定的时间、地点和交付方式等履行即可。 　　6、 责任主体不同 　　在债务承担情形中，由于第三人已经成为