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污水处理BOT项目的政府法律风险防范 吕舒 刘谦 【摘要】我国城市污水处理BOT项目属于市政公用事业市场化的特许权投融资方式。在BOT项目中，因其存在特许经营期较长、项目总投资较大、涉及主体众多、合同体系复杂和专业性强等特点，因此在整个特许经营协议期限内存在着较高的法律风险，而且政府及其有关部门既是特许经营合同的商事当事人，又是特许经营合同的行政协调者和监管者，故政府及其有关部门应有强烈的法律风险意识，并从事前-事中-事后进行全过程的法律风险防范，以达到双赢的市政公用设施建设效果。 【关键词】 BOT 污水处理 政府法律风险 一、关于我国污水处理设施BOT释义 BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，是英文Build-operate-Transfer的缩写，即建设-运营-移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府[1]，它是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期提出的简称。至今在国际社会还没有一个公认的定义，目前在我国及其他国家对BOT含义的认识也没有统一。BOT方式还出现了变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等20多种演化方式。 从我国原国家计委、电力部和交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》的规定理解，BOT是一种债务与股权相混合的基本建设特许经营投资方式，其主要内容包括：政府通过特许经营合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让给私营或外国企业，由该企业在合同约定的特许期间，拥有该项目的所有权、经营权和受益权，向用户收取费用，以回收投资、偿还债务、赚取利润，在特许权期限结束后，该项目无偿转让给当地政府或其授权的部门继续经营管理。而目前更多的人认为BOT投资方式是一种所有权与经营权分离的投融资方式，是指“在政府和私人企业在基础设施建设和运营、管理方面的合同中……政府作为委托方，始终拥有该项目的产权（控制权）……私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同期结束时将该项目移交给政府[2]”。 BOT项目投资在我国是作为“特许权投融资方式”运用和定义的。城市污水处理BOT项目属于市政公用事业市场化的特许权投融资方式。根据我国原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（第126号令）的规定，它是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营污水处理或者提供污水处理服务的制度，其运用模式是国家、地方政府部门或其主管部门通过污水处理特许经营协议，授予签约方的外商投资企业或国内私营企业组建的项目公司承担污水处理设施项目的融资、建造、经营和维护任务，由项目公司在协议规定的特许期限内拥有投资建造设施的有限所有权，并按约定污水处理服务价格向排污方收取适当污水处理费用，由此回收项目投融资、经营和维护成本并获得合理的回报，在特许期满时将该污水处理厂无偿地移交给签约方的政府部门继续经营管理。 根据中国水网的数据统计，截止到2008年5月底，全国建成并运营的1408座污水处理厂中，有369座污水处理厂是以BOT模式进行建设并运营的，在目前运营的污水处理厂中占到了26.2.8%的比例（还有79个TOT项目）；在建设部统计的1004座污水处理厂中，以BOT模式建设的项目有348个（还有TOT项目5个），占到在建项目的34.66%。可以说，BOT模式对于我国污水处理行业的发展正在产生或者说是已经形成了较深的影响[3]，而当大量BOT项目出现在我国污水处理行业之际，须从其对我国污水处理行业的市场影响以及该模式的不足与法律风险予以认真研究对待。 二、污水处理BOT项目中的政府法律风险防范 污水处理设施BOT方式作为政府与项目公司合作经营污水处理项目的一种特殊运作模式，其法律风险是指在BOT项目的招投标、特许、建设、运营、移交五个阶段发生潜在的、系统性的不利法律后果的不确定性。因为污水处理BOT投资方式的法律特点包括项目投资主体为非政府的市场主体（外商或内资企业）、项目的建设和营运及经营期限须获得政府的特许、投资回报依赖当地政府特许的经营权及特许合同约定、投资风险由投资主体自行承担、项目预期社会效益依赖于投资商资信及其项目公司的运作能力等，故污水处理BOT项目法律风险的主体包括作为许可方的政府及其主管部门，和作为被许可方的投资商及其项目公司。本文仅就地方政府及其授权主管部门的