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外资并购中法律审查制度研究 　　摘 要：对于中国这样一个新兴经济体，在奉行对外开放的前提下，如何制定关于外资并购的相关法律策略，是一项具有理论深度与时代意义的研究课题。如何通过正确的法律制度建设，进行有效的制度控制，以引导和规范外资并购中的各项行为，并运用于中国外资并购法律实践之中，是重要意义所在。 　　关键词：外资并购；法律；审查制度 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）36-0125-02 　　进入新世纪以来，作为经济全球化的产物，跨国并购已经取代新设投资成为了国际直接投资的主要方式。随着中国在世贸组织过渡期的结束，中国的对外开放在广度和深度上将进一步加强，中国将会有更多的领域向外资开放，中国企业也必将成为外资并购的重要对象。作为国际投资的主要手段，外资并购优势明显，一方面可以有效弥补经济发展中出现的资金不足、股权不清、治理结构落后等宏观问题；另一方面可以解决技术、管理、营销等微观问题。但是，外资并购在带来正面激励，促进中国经济发展的同时，诸如排挤民族支柱产业、形成外资依赖风险、危害国家经济安全等负面消极影响也越来越受到关注。如何对外资并购行为进行法律审查，是中国经济持续发展亟待解决的重要问题。 　　一、外资并购现状分析 　　进入21世纪以来，资金流动的全球化趋势越发明显，在中国加入世界贸易组织，成为世贸组织一员之后，中国的开放与经济的自由化便成为了不可逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经济的全面接轨，随着金融、电信、能源等领域对外资进入的限制逐步解除，外资将不断渗透到中国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式，也将愈益频繁的运用于跨国企业对中国的业务之中。 　　从2002年开始，相关部门陆续发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》等一系列规定，向外资开放了进行跨国并购所需的资本控制权市场，而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的施行，标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后，较为全面的向外资开放了。在外资并购结果上，大量外国公司通过并购投资方式快速控制中国的市场和资源，使得大型服务器、网络设备、计算机处理器、医药、机械、电子等诸多行业处于外资的垄断或半垄断状态。外国公司通过市场支配地位进行关联交易和定价权控制，攫取超额非对称利润，严重违反市场公平。同时，在跨国公司对中国国有企业并购的产权交易过程中，国有资产的价值被严重低估，有形与无形资产损失严重。正是出于对外资并购形式与结果负面性的判断，使得国内对外资并购的法律和政策选择再次趋紧。 　　笔者认为，在对外资并购境内企业的绩效评价上，不能僵化或静止的以点时间或个体行业的并购后状态作为研判的对象和评判的标准。立法规制及调控的重点也非对外资并购的压制，而是要在法律认可的范围内发挥其作用。必须承认外资并购在参与中国新兴市场利益博弈的过程中，其资本进入的途径和手段都是合法、合规的，这在很大程度上即是对中国法制化演进和市场化进程的支持，因此，即使在结果上存在诸多不足与缺陷，但是在过程中仍然是值得肯定的。 　　二、外资并购法律策略研究 　　世界贸易组织对成员国的最根本要求就是市场开放与经济自由化，依照这一基本原则，中国在外资并购的总体性法律策略选择上，应当是符合市场开放要求，有利于经济自由与经济民主的。因此，通过立法上的禁止性条款来阻挡外资的进入，对外资并购境内企业设置重重限制。既直接违反世贸组织基本法律规则，也背离全球市场开放的互惠性要求，使中国在国际市场直面贸易保护主义的不利后果，成为贸易反击措施的众矢之的，不利于中国现有经济的发展与壮大。当下贸易保护主义在各国普遍受到约束，同样表明经济一体化趋势下的开放已经成为全球经济在新世纪的基本特征，在外资并购问题上的抑制性法律策略选择已经随着贸易保护主义的边缘化而背离了国际经济发展的时代路径，并最终归于消灭。 　　2008年8月1日起正式施行的《中华人民共和国反垄断法》，对垄断状态的限度、垄断行为的构成和垄断形式的认定进行了系统规定，通过立法来规制外资垄断性并购行为，以法律审核屏障的设置来保障正当的市场竞争秩序与市场经济行为，从市场的微观层面对外资并购行为予以规制。而《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》则更进一步，通过对外资进入领域、资本组织形式以及市场控制程度指标的综合运用来构建针对产业安全和经济安全的外资并购审查制度。无论是《反垄断法》的运行还是《通知》的实施，都是以市场的开放和外资的准入为基础，是在鼓励式外资投资立法价值选择上的理性规制，其目的在于共赢而非单方性限制。纵观各国立法，在奉行开放性前提之下，对外资并购多有法律规制性要求，美国、加拿大、澳