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“UGG案”引发商标使用与混淆理论关系思考 　　摘 要：对定牌加工行为是否侵犯商标权案件，不同法院处理的理念和方式不同。有判决侵权的，有判决不侵权的，产生了很大的争议。在判决不构成侵权的背后存在两种理由。一种是混淆理论，认为商品不在加工国销售，不存在混淆的可能；第二种是定牌加工并不是真正意义上的商标使用行为。其实，这些理由背后都忘了根本的逻辑前提条件，商标权利的地域局限性和商标权利的私权性，在侵权问题上不能脱离民法体系中有关侵权构成的基本理论。 　　关键词：商标使用；混淆可能性；商标专用权 　　中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）05-0247-02 　　一、UGG案判例之演绎 　　案情简介：澳大利亚德克斯户外用品有限公司是一家著名跨国企业，在中国对有关商品申请注册了UGG商标。该企业通过广告宣传、优质的产品，在业内获得了较高的知名度。河南省孟州市光宇皮业有限公司分两批申报出口了共计5 900双标有UGG Grand Australia标识的羊皮靴，被青岛海关查。德克斯户外用品有限公司认为光宇皮业有限公司的行为侵犯了其商标专用权，向青岛市中级人民法院提起商标侵权诉讼，请求法院判令光宇皮业有限公司停止侵权并赔偿经济损失50万元。 　　一审青岛市中级人民法院认为，尽管被告在其制造的被控侵权产品上使用的商标标识是UGG，但是被告在使用中刻意放大UGG而达到突出使用的目的，因此认定被告在与原告相同商品上使用了与原告注册商标相同的商标标识，因此构成对商标专用权的侵犯，判决被告停止侵权并赔偿经济损失人民币10万元。被告对一审判决不服，在规定的期限内上诉至山东省高级人民法院。2011年10月，山东省高级人民法院做出终审判决，维持原判。 　　在该案中，被告有两个理由认为在其生产的靴子产品上使用的UGG商标不属于商标法意义上的使用。其一，因为产品不在中国市场销售，没有进入市场流通领域，不可能造成中国相关公众混淆、误认；其二，被告提出其已经尽到了贸易往来中应履行的注意审查义务，因为与委托方原告签订委托加工合同时，已经要求原告提供使用商标的授权。在该案中，法院认定???被告使用的标识与原告的注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标。 　　该案中引发的是两个关键问题的争论：一是涉外定牌加工中的贴牌行为是不是商标法意义上的使用；二是混淆是不是商标法上判定侵权的必要条件。如果解决了上述两个问题，那么所有问题就迎刃而解。 　　二、商标意义上的使用再思考 　　我国商标法以及相关法律规定将未经授权的使用作为商标侵权行为。根据商标法第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为构成商标侵权。根据《商标法实施条例》第三条规定，商标法和条例所称的商标使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动上。这里强调使用应当是在商业活动中，体现的是商标和商品相结合的思想。在商品进入流通领域，使用商标和商品相结合，才是真正意义上的使用。然而，分解该法律的逻辑含义：（1）商标法具有地域性，在商标法域内的使用才会是商标法上的使用前提；（2）使用该商标未经该法域内的商标权人许可；（3）使用的对象是在与该法域内商标权人同种商品或类似商品上使用。这里关键点在于商标专有权利的地域性。如果在其他地域上获得的商标进入另外一个法域，就有可能侵犯该法域内的商标专有权人。这一逻辑有相关法律和国际规定佐证。例如，1992年签订的《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》以及1995年签订的《中国人民共和国政府和美利坚合众国政府关于中美知识产权问题的换文》中，针对进口货物及出口货物，承诺建立知识产权边境保护机制。根据两国协议内容，我国《海关保护条例》有明确的规定，国家禁止侵犯知识产权的进出口货物；我国《关于对外贸易中商标管理的规定》指出，对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证书，并予以核查。 　　对于使用中的必要的核查义务也体现在2009年最高院颁发的关于《当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第六条规定中。结合以上法律和相关政策规定，我们不难看到定牌加工行为本身就是一种使用商标行为。即使它有其他国家商标权人的授权，这种授权有关合同部分有效，但是有关商标权方面在加工国法域内无效。 　　因此，对于是否是使用行为，应当根据商标的特征来判断。只要其标注方式或使用方式达到区别产品来源的目的，就应当是商标法意义上的使用，不能以会不会混淆，来反推商标法上的使用。 　　该案中委托方向光宇公司提供的证据只能证明其可能在澳大利亚有权使用UGG商标，而不能