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人身保护令制度基本理论 　　[摘 要] 人身保护令制度为家庭暴力的受害人提供了有效的救济与保护，降低了受害人再度遭受暴力的可能性，已经成为我国许多地区防治家庭暴力的重要工具。人身保护令制度是法院发布的对受害人进行临时性或终局性人身与财产保护的制度。我国针对家庭暴力防治所确立的这一制度有其法理、伦理和实践基础，实现“事先预防为主、事后惩罚为辅”的防治家庭暴力的立法模式。 　　[关键词] 人身保护令；家庭暴力；理论基础 　　[基金项目] 本论文受“广东外语外贸大学研究生科研创新项目”资助，是“2013年广东外语外贸大学研究生科研创新项目立项课题”之《――以中国司法实践为视角》（项目编号：13GWCXXM-31）课题阶段性研究成果之一。 　　【中图分类号】 D91 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-076-2 　　一、家庭暴力的现状 　　家庭暴力简称家暴，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力多发于夫妻之间，少数发生于父母子女和其他家庭成员之间。妇女、儿童和老人作为家庭成员中的弱者，往往成为家庭暴力的施暴对象。2001年4月28日，修改后的《婚姻法》明确规定禁止家庭暴力，但是家庭暴力的问题并没有因为法律的明令禁止而得到彻底解决。 　　家庭暴力已成为了一个全球性的社会问题，联合国调查数据表明，全世界平均每18秒就有一名妇女遭受到虐待，家庭暴力的普遍性和严重性已经引起了国际社会的重视。1999年 11月3日，联合国大会决定把每年的11月25日定为“国际消除对妇女的暴力日”，即“国际反家庭暴力日”。在我国，根据全国妇联发布的调查数据显示，目前在我国的2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女竟然高达30%，家庭暴力发生率为29.7%-35.7%，其中，受害人90%都是女性。 　　二、人身保护令的法理基础 　　（一）“有权利即有救济”。我国法律明确规定了公民享有人格尊严权、生命权和健康权，家庭暴力这种行为侵害了以上三种基本人权。在防治家庭暴力方面，我国现行的法律救济措施尚不完善，具有明显的事后性和间接性。人身保护令制度的构建不仅可以预防家庭暴力的发生，同时可最大限度地为受害人提供及时有效的法律救济，实现“有权利即有救济”的立法理念。 　　（二）家庭暴力的救济措施。我国现行法律对于防止家庭暴力的救济措施，不仅有《婚姻法》对家庭暴力做出了相关规定，还有《妇女权益保障法》和《治安管理处罚法》。这些法律都分别提到了对家庭暴力行为的救助措施和应承担的法律责任。 　　1.《婚姻法》对家庭暴力的规定。《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。” 　　《婚姻法》中虽然规定了居民委员会、村民委员会以及所在单位应当对家庭暴力予以劝阻、调解，但在现实生活中的情况是，由于我国几千年来“清官难断家务事”传统思想的影响，这些单位并不能深入彻底地解决家庭内部的矛盾。再者由于居委会、村委会以及所在单位都不是执法机关，进行双方调解是处理家庭暴力时的主要手段。大多时候只对施暴者进行语言上的劝阻，对受害者进行精神上的安抚，这种处理方式完全达不到对施暴者惩戒的目的，家庭暴力还会继续滋生猖獗。《婚姻法》中所提到的公安机关的介入只能是针对正在实施的家庭暴力，但家庭暴力具有隐蔽性强取证困难的特点，公安机关也并不能根除家庭暴力的发生。 　　2.《妇女权益保障法》对家庭暴力的规定。《妇女权益保障法》为了预防和制止家庭暴力行为，除规定“禁止对妇女实施家庭暴力”外，还要求“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”；并明确了在预防和制止家庭暴力方面负有重要责任的机构和组织，规定“公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助”。《妇女权益保障法》为家庭暴力的受害人提供了向公安机关请求对施暴者予以治安管理处罚和向人民法院提起民事诉讼两种救济方式。 　　《妇女权益保障法》作为一部保障妇女权益的法律，在条文中笼统规定了公安、民政、司法行政等有关部门以及群众性自治组织、社会团体等，有义务为遭受家庭暴力的妇女提供救助，但是并没有把权力和义务进行详细分工，也没有规定具体的救助内容，难以真正得到贯彻实施。 　　（三）国家强制力作为保障。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件