论我最高额抵押权的不足与完善.docVIP

PAGE PAGE 7 论我国最高额抵押权的不足与完善 内容提要：本文旨在通过对我国目前立法上对最高额抵押制度规定中存在的问题的总结与分析，寻求解决问题的途径，以便使我国抵押制度的进一步完善，对最高额抵押权的司法实践有所裨益。笔者认为，我国现行的《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》对最高额抵押制度的规定存在一定的缺陷，主要表现在最高额抵押权的设定形式要求不明、对最高额抵押主债权转让的不当限制、最高额抵押权的实现成本过高等不足，我国现行法上的这些不合理因素，使得担保的功能利用受到极大妨碍，而且也不利于担保交易的安全，为此，笔者对最高额抵押权制度不足之完善方法进行了探究，笔者认为最高额抵押应实行不动产的登记生效主义和动产的登记对抗主义，最高额抵押的设定必须签订书面协议，应允许最高额抵押的主债权进行有限制的转让，优先采用非诉讼途径，解决最高额抵押权实现的成本问题，维护最高额抵押权的安全性，解决有关的行政赔偿问题。 关键词：最高额抵押 登记 签订协议 债权转让 实现抵押权 我国现行法关于最高额抵押制度起始于1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（下称担保法），其中对于担保的基本类型抵押权、质权和留置权、定金等做了较民法通则更为细致的规定，并首次提出了最高额抵押的问题，突破了一般抵押就每次发生的债权分别设定担保的传统模式，促进了交易的发展，具有积极的价值功能，但由于只规定了最高额抵押的概念和适用范围，使司法实践很难运用。于是乎，最高人民法院经过若干年的准备，于2000年9月经由审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》），对最高额抵押权的担保债权的确定原因、最高限额、决算期、清偿期及实现的条件都作为补充规定，但这并不能说我国现行法上的最高额抵押权已经完备了。 一、我国担保法规定的最高额抵押制度所存在的缺陷 (一）最高额抵押权的设定形式要求不明 最高额抵押权是指为担保属于一定范围内的由继续性的法律关系将来可发生的债权，当事人约定于预定的应担保的债权最高限额内，以抵押物担保债权的抵押权。、郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社， 、郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版，第265页。 (二）对最高额抵押主债权转让的不当限制 当事人行使民事权利的一个重要原则是意志自愿。自愿原则是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益确定变更、终止民事法律关系。、郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版， 、郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版，第15页。 3、邹海林撰写：《我国现行法上的担保物权及其检讨》， HYPERLINK /uploadfile/2.doc /uploadfile/2.doc，2006年8月26日访问，第3页。 1、该条之规定将最高额抵押与普通抵押混同，普通抵押所担保的债权单独转让，抵押权消灭；最高额抵押所担保的债权之转让，并不影响最高额抵押担保的效力。禁止最高额抵押担保的债权之转让，没有任何法理上的依据。 2、最高额抵押权仅从属于被担保的债权得以发生的基础关系，与被担保的债权之间没有从属性，被担保的债权之移转或消灭，不影响最高额抵押权的效力；最高额抵押权所担保的债权的让与，并不引起最高额抵押权的转让，最高额抵押权仍为其他抵押担保的债权而存在。禁止最高额抵押所担保之债权的转让，没有任何实益。 3、立法上不存在禁止最高额抵押所担保之债权转让的规定。《德国民法典》 第1190条第4款之规定，最高额抵押权所担保的债权，得依关于债权转让的一般规定进行转让。若认为我国担保法第61条还有合理的成分的话，充其量在于：最高额抵押权确定后的主合同债权不得转让。即使这样，担保法第61条不仅仍然违反民法的意思自治原则，而且仍然不具有任何实益。 (三）最高额抵押权的实现成本过高 抵押权的实现又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押权的价值，从中优先受偿其债权的法律现象。、郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年 、郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版，第261页。 1、对强制抵押物进行评估引发的较高经济成本 我国现行法中，为避免国有资产的流失，许多法规以及规章都要求对抵押物进行设立之前和实现抵押权时进行评估。、方流芳 、方流芳著：《民事诉讼法收费考》，载于《人大法律评论》，2000年第1卷，中国人