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涉农贷款中非商品林权抵押合法性初探 　　国家“三农”政策的逐步推进，为促进农业稳定发展，农民持续增收提供了有利机会。配合“三农”政策，近年来，金融机构个人支农贷款得到大力发展，作为风险缓释的农贷押品范围随着业务的发展日渐拓宽，林权抵押作为新兴贷款担保方式也应运而生，其中不乏以生态林和防护林等非商品林权设押的现象，该类押品的抵押方式目前在我国尚处于试点阶段，现有的法律制度还未对其做出明确的接受规定，其作为抵押物的合法性及其风险缓释效果有待研究，现结合金融机构的实际情况，从其合法性方面探讨分析。 　　一、基本事实 　　金融机构个人支农贷款中部分贷款是以借款人取得的生态林和防护林使用权设定抵押发放的，押品的价值均由相应的评估咨询公司进行评估，且在当地林业局办理了抵押登记手续。 　　二、林权抵押的合法性初探 　　林计发[2004]89号《森林资源资产抵押登记办法（试行）》规定“第九条 下列森林、林木和林地使用权不得抵押：1.生态公益林；2.权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权；3.未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；4.属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权；5.特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；6.以家庭承包形式取得的集体林地使用权；7.国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权”。 　　该条列举的七种不得抵押的情形中，分三种情况：第一种是以林木抵押即单纯指抵押林木，也即地上部分，如第1款和第5款；第二种是以林地使用权做抵押，也即地下部分，如第6款；第三种是以林木及其林地使用权一同抵押的，也即包括地上和地下部分，如第2款、第3款、第4款、第7款；本条中第6款“以家庭承包形式取得的集体林地使用权”即可理解为通过承包方式取得集体林地使用权，也即为“林地承包经营权”。事实上，金融机构接受抵押的林地承包经营权有些是以家庭承包形式取得的集体林地使用权，按照本条第6款规定，不得抵押。 　　三、相关法律、规定的发展、变化趋势 　　相继颁布、生效涉及林权转让、抵押的法律、法规分别为：《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《森林资源资产抵押登记办法》和《中华人民共和国物权法》，上述法律、法规关于林权流转和抵押规定从不允许到限制直至允许，其变化原因不难发现，随着物权法的颁布实施以及物尽其用、提倡物品的流通、鼓励多种方式融资、新的担保方式（如应收账款质押）等理念被法定化，以及各行各业在其领域倡导的创新，使得新事物层出不穷且其运用范围越来越宽、越来越广。据林业管理部门介绍，国家金融机构监督管理委员会拟出台的《林权抵押贷款管理办法》，将充分考虑西北五省生态林以杨树为主要树种，生长到一定阶段时必须砍伐更新，从而使生态林在一定条件下具有同经济林一样的经济价值的特殊性，在一定程度上表明对生态林林权抵押所持有的宽容和接纳。 　　同时，《关于做好集体林权制度改革与林业发展金融服务工作的指导意见》（银发〔2009〕170号）指出“在已实行集体林权制度改革的地区，各金融机构要积极开办林权抵押贷款、林农小额信用贷款和林农联保贷款等业务”，对集体林权抵押作为发展林业、鼓励林业贷款的一种有效手段等事项做出了明确规定。 　　四、林权抵押风险缓释效果分析 　　从政府行政行为层面分析。目前，金融机构接受的林权抵押担保，已在当地林业局办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。这样，林权一经抵押，抵押人的流转行为将受到限制，使金融机构接受林权抵押的行为得到保障。 　　从该抵押方式层面分析。财产性和流通性是抵押物必须具备的两个特性。财产性是承载抵押物价值的载体也是其价值的表现形式，这是抵押物能具备担保债务履行且能代偿债务的基础；具备流通性使抵押物实现其价值成为了可能，也是抵押权人通过抵押担保方式使其债权得以实现的要件之一。所以，判断一种抵押方式的合法有效，其财产性和流通性缺一不可。就林权抵押而言，抵押人所享有的林地承包经营权使其可通过对林地的种植、经营获得地上林木、退耕还林的国家补贴款项以及该林地承包经营权流转所带来的收益。因其为生态林和防护林，地上林木的特殊性，决定了林木变现受到比一般经济林更多的限制，如生态率、砍伐率等要求，若林木生长周期与借款期限不匹配，实现抵押权时会遇到困难。同时林地承包经营权虽可流转，但因其具有一定的人身依附性，如《中华人民共和国农村土地承包法》就土地承包经营权流转应当遵循以下原则中要求：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，从而使林权流转范围和流转