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试析专利许可合同中许可使用权性质 　　【摘 要】专利许可是研究专利立法与实践的重要问题之一，其涉及诸多问题。目前，学界对专利许可使用权性质的研究不多，本文通过对独占许可与普通许可的对比分析，对专利许可使用权性质进行辨析。 　　【关键词】专利许可权；债权；准物权 　　一、对专利许可使用权性质的几种认定 　　（1）准物权说 　　该种观点认为，不论排他许可使用权还是普通许可使用权，其性质均为“准物权”。持这种观点的主要以德国学者及《发展中国家保护发明示范法》为代表，德国学者将专利许可合同分为普通实施许可合同和排他许可合同。他们认为，在排他许可合同中，被许可人不仅获得了专利的使用权，而且还获得了对抗专利权和任何第三人、禁止专利权人和第三人使用该专利技术的权利，排他专利许可使用权具有“排他性”，这与物权的排他性相同；排他许可使用权不仅具有债权行为效力，即可以要求许可人履行合同义务的效力，也具有处分行为效力，即具有对抗效力和排他性，故排他许可使用权为“准物权”。至于普通许可使用权，其具有债权行为效力是没有异议的，因为普通许可使用权为合同权利，同样可以要求许可人许可其使用专利技术。对于其是否具有处分效力，虽然存在异议，但通说认为，普通许可使用权具有处分行为的效力。他们将著作权的普通许可使用权与专利权的普通许可使用权进行比较分析得出：这两种普通许可使用权的性质是一样的，而德国学者一致认为著作权的普通许可使用权具有处分行为效力，为“准物权”，那么专利的普通许可使用权也就具有处分行为效力，具有“准物权”性质。①《发展中国家保护发明示范法》规定，无论哪种专利许可，在专利权遭受侵犯时，被许可人都有权通知许可人，要求其采取法律行为，在许可人不进行诉讼的情形下，被许可人可以自己提起诉讼。从这条可以看出，被许可人的专利使用权具有排除他人侵犯的权利，具有排他性。同时《发展中国家保护发明示范法》又规定，任何许可合同都必须到专利局进行登记，否则，不能对抗第三人。这说明，专利许可使用权具有对抗性。综合上述两个方面，专??许可使用权既具有排他性，又具有对抗效力，具有物权属性，为“准物权”。 　　（2）债权说 　　该种观点认为，专利许可使用权是一种合同债权，被许可人根据合同取得债权，有权要求许可人履行合同义务，仅具有债权行为效力，但是并不具有处分行为效力，并无类似物权的效力。其原因有，首先，对于非独占许可合同而言， 专利权人不仅自己可以使用专利技术， 还可在相同的时间、地域范围内许可第三人使用该专利技术， 所以非独占许可使用权仅是一种合同债权；对于独占许可合同而言，虽然许可人授予被许可人的是一种独占使用权，即不仅自己不得使用该专利，也不得许可第三人使用该专利，但是被许可人获得的仅仅是一种权益，且被许可也不得将这种权益授予第三人。其次，非独占许可合同中的被许可人即不能排除专利权人对该技术的使用，也不能排除第三人使用该技术，非独占许可使用权不具有对外对抗效力，无排他效力；独占许可人虽然对专利技术具有独占实施权，但也仅仅是排除了专利权人继续进行许可（许可他人或自己使用专利技术），其他所有权利继续保留在许可人手中，所以说，独占许可使用权也没有对抗效力，不具有排他效力。持该种观点的主要以美国学者为代表，美国将专利许可合同分为专属许可合同和非专属许可合同。在专属许可合同中，许可人可以与被许可人约定是否保留自己使用专利技术的权利。美国联邦巡回法院认为，专利许可仅仅是授权被许可人使用专利技术，如果缺少这种授权，被许可人使用专利技术即侵犯了许可人的专利权。专属许可与非专属许可对于专利权人而言都是不起诉的承诺，诉权的放弃；对于被许可人而言则是取得了使用专利技术的资格，或是取得了专利侵权之诉的抗辩。美国合同法认为，专利许可不是专利法所创设的，而是合同法所创设的，它仅仅是许可被许可人使用专利技术，并没有让用任何一种专利权利。② 　　（3）区分说 　　区分说将许可使用权分为独占许可使用权和非独占许可使用权，独占许可使用权具有物权效力，为“准物权”，能排除专利权人和任何第三人使用该技术，具有排他性；非独占许可使用权仅具有债权效力，得请求许可人许可才能使用专利技术，不仅不能排除专利权人对该技术的使用，也不能排除任何第三人使用该技术，不具有排他性，为债权。持该种说法的主要以日本、法国为代表。《日本专利法》规定，独占许可使用权采用登记生效制度，不登记不发生效力，具有类似物权的效力；而普通实施许可使用权采用的则是登记对抗主义，不登记仅仅是不能对抗在后的独占实施许可和专利转让，但不影响使用权的效力，仅具有债权效力。③根据《法国知识产权法典》的规定，独占许可的被许可人在专利权人未提起诉讼的情况下具有诉讼主体的资格，④从以上规定可以看出，许可使用权具有排他性。普通许可的被许可人在任何情况下都没有提起诉讼的