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论共同侵权行为认定 　　摘 要：共同侵权是一个古老的民法制度，早在罗马法的《法学阶梯》中记载：“二人设计错误，致使某根横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。”共同侵权行为的构成要件及认定是民法上一个疑难问题，“共同”是指什么？仅指对客观方面的认定还是主观方面，还是均有包括，“共同”是指“共同故意”还是“共同过失”，除此“共同”之外，还需满足其他哪些条件来认定共同侵权行为呢？就目前中国的法律体制及《侵权责任法》相关规定，浅析共同侵权行为的认定。 　　关键词：共同；主观说；构成要件；共同侵权行为的类型 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）04-0145-03 　　一、关于“共同”的认识 　　客观说：各侵权人共同实施了侵权行为产生同一损害，即可构成共同侵权。要求行为人之间的行为要共同或者有一定的关联性。这种学说的缺点在于只认识了客观层面的不利后果，未认识到若存在第三人在主观方面对行为人侵害他人合法权益的意思形成影响的情况下，不能要求第三人承担连带责任的结论是不符合侵权责任法立法精神的。 　　主观说：共同侵权是指数人基于共同故意或过失致使他人损害。没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为负连带责任[1]227。在这一学说下，又有一部分人仅承认共同故意才成立共同侵权，即要求以意思联络为要件，排除共同过失的情况。 　　折中说：即结合“客观说”和“主观说”，认为需要同时满足主观上的共同过错和客观方面的行为关联的要求。同时把握加害人和被害人的利益使之平衡。 　　本文采纳主观说。之前就有《德国民法典》第830条的适用要求共同侵权人主观上必须是故意的，然而现实生活中各种侵权责任的出现逐渐排除了这个学说的适用空间。若不对共同过失做共同侵权处理，要求其承担连带责任，这样对受害人明显不利。本质上，在某些特殊场合，各行为人之间共同的注意义务对损害结果是否发生至关重要。行为人都有注意义务和相应能力而未注意到危险的存在，导致结果发生即成立疏忽大意的过失。肯定共同过失在共同侵权行为的存在，有利于促使行为人积极履行注意义务，从而减少损害结果的发生。否定共同过失在某些情况下，受害人无法说明或者证明行为人是共同过失还是共同故意，若共同过失不成立共同侵权，侵害人仅承担按份责任。在社会工商业生产的快速发展的时代背景下，侵害人掌握着巨大的技术优势而拥有强大的证明能力。许多生产营业的细节当事人无法明知，这样容易出现一种状况：侵害人之间形成默契采取作为或者不作为的方式导致第三人遭受损失不承担连带责任。因此应采取共同过错说为宜。我国《侵权责任法》采取的也是主观说。这样的规定是适宜我国现阶段的法律体制和现实状况的。我国《侵权责任法》11条和12条规定了无意思联络的分别侵权行为在客观上结合时不仅可能因重叠因果关系承担连带责任，还有可能因累积因果关系承担相应的按份责任。 　　二、共同侵权行为的构成要件 　　关于构成要件，本文讨论在过错归责原则下的四要件，即包括侵害行为、损害结果、行为与结果之间存在法律上的因果关系、过错。 　　1.侵害行为。即行为人实施了致人损害的行为，这种方式既包括作为，行为人实施了法律所禁止的或其他不应实施的行为，也包括不作为，即行为人本应履行某种作为义务，却未履行而导致结果的发生。在侵权责任的构成要件的理论中，有人主张须有“不法侵害行为”，这样是不适宜的。一般情况下侵害行为即具不法性，但是很显然更多的侵害行为是由于行为人的不当所造成的，不属于“不法”的范围。法律未对任何生产、生活、工作过程中所有行为做一个非常细致的规范，因此“不当”的范围大于“不法”的范围。在法律确定正当防卫和紧急避险制度的状况下引入“违法性”作为要件是没有必要的。在存在不法侵害行为的情况下，法律提倡当事人做“正当防卫”、“紧急避险”，正当防卫是对不法侵害人的损害和合法权益之间的取舍。紧急避险则是两种合法权益的对抗，只是价值方面的不同。由此可知，正当防卫和紧急避险的性质就具正当性。从某种程度而言，由于法律规范未涉及细致性，很多情况下不当行为不会从表层上明显违背具体条文的规定，这样对受害人是不公平的。 　　2.损害结果。《侵权责任法》一个很重要的作用是防止侵害，救济损害。若行为人的侵害行为并未对相对人造成损害，这种情况下不构成侵权责任。一般而言，有侵害即有损失，但某些特殊场合，例如强迫得利、无因管理的先前行为，这些情况下行为人有侵犯他人所有权、占有利益的情况，但实际行为的性质导致相对人利益的增加或损失的减少。因此，没有造成损害的侵害行为是不需要承担侵权责任的。 　　同时损害包括财产方面和人身方面的权益。同一损害既可能造成财产、人身权益的单独损害，也可能造成双重损害。有人认为损害结果一般专指财产损失，但是扩大其概念范围